Le Transfert d’Entreprise en droit social : Fonctionnement

• Actualité
• Droit social
• Embauche et relation de travail

Cession et acquisition d’entreprise: les règles en droit social.

S’il est vrai que le contrat de travail d’un salarié ne peut être modifié sans avoir obtenu son accord (à l’exception d’accord d’entreprise conclu), il est toutefois possible de transférer le contrat à un nouvel employeur et donc inter-changer l’un des contractants.

Le nouvel employeur s’impose alors à l’ensemble des salariés.

Le transfert d’entreprise est une initiative du droit communautaire, ces règles concernent donc toutes les entreprises, établissement total ou partiel situés dans les Etats membres de la communauté européenne.

On notera que le transfert peut être le fruit d’une fusion ou d’une cession conventionnelle.

Le droit communautaire ne prive pas les conventions et accords collectifs de prévoir des dispositions plus favorables pour les salariés.

Ainsi, si le droit communautaire autorise les dispositions plus favorables pour les salariés, la Cour de cassation applique en priorité la directive communautaire lorsqu’il s’agit d’un transfert entre deux pays de l’union européenne.

Il est imposé aux employeurs qui effectuent une opération de transfert d’informer directement leurs salariés du projet de cession s’il s’agit d’une vente de fonds de commerce. Le non-respect de cette obligation est susceptible d’entraîner une amende civile d’un montant maximal de 2% du montant de la vente.

Quelles sont les conditions constitutives d’un transfert d’entreprise ?

C’est l’article L.1224-1 du Code du travail qui régit les opérations de transfert d’entreprise en droit du travail.

Toutefois l’article ne donne pas les conditions précises définissant le transfert. Pour cela il faut se référer aux différentes décisions de justice.

Les conditions peuvent être résumées en une phrase :« Le transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ».

Notion n°1 : Le transfert d’une entité économique autonome

Le droit européen définit la notion d’entité économique comme « un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ».

Pour la Cour de cassation « constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels, permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ».

Il faut ainsi entendre par ensemble organisé : un ensemble de personnes, d’éléments corporels ou incorporels. Il ne s’agit donc pas d’un simple transfert de marché d’un prestataire à un autre.

Le transfert suppose donc des moyens à la fois humains (communauté de travailleurs) du matériel (outillage, marchandises…) et des éléments incorporels tel qu’une clientèle. Autrement dit tout ce qui est nécessaire à la reprise de l’exploitation.

Par ailleurs le transfert doit porter sur une activité économique, qu’elle soit à but lucratif ou non. A noter d’ailleurs qu’il importe peu que l’activité économique soit essentielle ou accessoire. Ainsi, le transfert ne peut porter que sur une partie de l’activité seulement, mais pour autant que cette dernière soit autonome.

En effet, il est exigé que cette activité soit autonome. C’est-à-dire une entité ayant des objectifs propres et dont les moyens sont organisés autours cette activités et de ces objectifs.

Notion n°2 : Le maintien de l’identité et de l’activité de l’entreprise

Le maintien de l’identité de l’entité est caractérisé lorsqu’il y a transfert des moyens d’exploitation.

Exemple : poursuite de l’activité dans les mêmes locaux et avec le même matériel.

On relèvera que pour la Cour de cassation, la clientèle est considérée comme un moyen significatif d’exploitation.

Ainsi, un changement important des conditions d’exploitation est susceptible de faire disparaître l’identité de l’entité. Exemple : procédé de fabrication, système de distribution.

Enfin, il est exigé que l’activité soit poursuivie ou reprise et ce de manière durable. Un changement d’activité annulerait le transfert. A noter que l’activité n’a pas, pour autant, l’obligation d’être strictement identique.

Concrètement, la cession d’une entreprise dans sa globalité constitue un transfert d’une entité économique autonome, mais une branche de l’entreprise peut également l’être si elle réunit les conditions suffisantes.

La fusion et la succession d’entreprises sont également assimilées à un transfert d’entreprise. Il n’existe pas de liste limitative des cas de transfert d’entreprise. – Ex : location-gérance, changement de locataire-gérant, changement de propriétaire de fonds, sous-traitance, prestation de service dès lors que les conditions sont remplies.

On relèvera également qu’il peut y avoir transfert dès lors que le secteur d’activité repose essentiellement sur la main d’œuvre. Comme dans le secteur du nettoyage ou du gardiennage… La simple reprise du personnel peut suffire.

Par ailleurs, il convient de préciser que dans certains secteurs d’activité, la convention ou l’accord collectif prévoit qu’en l’absence d’une ou plusieurs conditions permettant de le caractériser, le régime du transfert d’entreprise demeure tout de même applicable. Cela dans le but de maintenir les contrats de travail. Ces accords peuvent fixer certaines conditions à remplir par les salariés pour être repris ainsi que les obligations respectives des entreprises parties prenantes dans l’opération. Dans ces cas de figures, l’accord du salarié doit être obtenu.

Effet du transfert sur le contrat de travail :

L’ensemble des contrats de travail sont concernés : CDI, CDD, temps partiel, temps plein… en revanche, ne sont pas concernés les travailleurs titulaires d’un contrat de droit public ou encore celles, qui ne sont pas titulaires de contrat de travail.

Les contrats de travail doivent être en cours au moment du transfert, un salarié en période d’essai est considéré comme un contrat en cours, de même que les contrats suspendus, ou détachés.

Si la question ne se pose pas lorsque c’est l’ensemble de l’entreprise qui est cédée, lorsque c’est une branche qui est cédée, ce sont les salariés affectés à la branche qui sont cédés. De même lorsque l’affectation au secteur d’activité transférée est partielle, le contrat de travail est lui aussi transféré pour partie au cessionnaire mais le salarié est toujours lié à son ancien employeur au regard des activités non transférées.

Le transfert du contrat de travail auprès du nouvel acquéreur est automatique. Les contrats de travail subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Le transfert est opérant lorsque le nouvel employeur est à même d’assurer la direction de l’entité.

Les dispositions du transfert d’entreprise sont d’ordre public. Autrement dit, le transfert des contrats de travail s’impose à l’acquéreur.

Les contrats de travail sont poursuivis par le nouvel employeur dans les mêmes conditions qu’avant le transfert.

Les obligations insérées dans le contrat initial sont valables. Ex : clause de confidentialité, clause de non concurrence.

De même le salarié qui n’avait pas de période d’essai dans son contrat de travail avec l’ancien employeur ne peut pas se voir imposer une période d’essai avec le nouveau, même si son embauche est récente.

Les salariés protégés sont également transférés de plein droit. Toutefois, lorsque la cession est partielle et qu’elle concerne un salarié protégé, la poursuite du contrat par le nouvel employeur doit être autorisée par l’Inspecteur du travail afin que ce dernier s’assure qu’il ne fasse l’objet d’aucune discrimination.

Les salariés peuvent également faire valoir leurs créances salariales antérieures au transfert auprès du nouvel employeur. Ce dernier devra s’acquitter des anciennes dettes salariales, à l’exception des créances salariales dans le cadre d’une procédure collective ouverte à l’encontre de son prédécesseur. (Article L.1224-2 du Code du travail)

Lors du transfert des salariés, l’ancienneté des salariés est reprise par le nouvel employeur.

A l’issue du transfert, rien n’empêchera le nouvel employeur de proposer les modifications qu’il souhaite effectuer. Toutefois, il devra respecter les principes régissant les modifications des contrats de travail et obtenir l’accord exprès du salarié ou passer par la voie des accords d’entreprises.

Du reste, le changement des conditions de travail s’imposeront aux salariés.

S’agissant de la rupture du contrat de travail l’ancien employeur pourra licencier le salarié qui est supposé faire l’objet d’un transfert si le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

A contrario, le licenciement qui n’est pas fondé sur une cause réelle est sérieuse est prohibé. Le transfert d’entreprise ne peut en aucun cas constituer une cause de licenciement.

Le salarié aura alors soit le choix entre la poursuite de son contrat avec l’acquéreur soit l’obtention de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Exceptionnellement, on relèvera que la transaction conclue avec l’ancien employeur ne prive pas le salarié licencié d’attaquer son nouvel employeur qui a dû reprendre le salarié au titre des obligations de l’article L.1224-1 du Code du travail. Le cessionnaire pourra toutefois se prévaloir de la transaction conclue avec le cédant, à la condition qu’il n’a pas fraudé et agit de bonne foi.

Le nouvel employeur qui refuse le transfert des contrats de travail commet l’équivalent de licenciements sans cause réelle et sérieuse.

Conséquences du transfert d’entreprise sur les relations collectives de travail

Lorsque les conventions collectives et accords diffèrent d’un employeur à un autre, les textes conventionnels auxquels l’ancien employeur était assujetti, ne sont pas opposables au nouvel employeur.

Aussi, en cas de transfert d’entreprise, leur remise en cause est automatique. Il n’y a pas besoin de dénonciation.

La dénonciation prend effet à la date du transfert mais il convient de respecter le délai de préavis qui court à compter de cette mise en cause.

Sur ce sujet, l’article L.2261-14 du Code du travail prévoit un régime transitoire. Ainsi, à l’issue d’un transfert d’entreprise, les conventions ou accords liant le cédant sont maintenus jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouveau texte conventionnel conclu par le nouvel employeur. Le repreneur dispose alors d’un délai de trois mois à partir de la mise en cause pour engager une négociation. Les syndicats du cédant et du cessionnaire sont invités à cette négociation.

A noter que le maintien des dispositions conventionnelles liant le cédant n’empêche pas les salariés d’invoquer les dispositions des conventions et accords collectifs du nouvel employeur.

En l’absence de texte conventionnel remplaçant l’ancien, la convention et les accords antérieurs survivent 15 mois après leur mise en cause, c’est-à-dire un an à compter de l’expiration du délai de préavis. A l’expiration de cette période et toujours sans nouvel accord, les salariés transférés conservent la rémunération annuelle moyenne qu’ils ont acquise en application des anciennes dispositions.

Par ailleurs, on relèvera que les engagements unilatéraux ainsi que les usages et autres accords pris par l’employeur sont opposables de plein droit au nouvel employeur. A charge au nouvel employeur de les dénoncer en respectant les régimes juridiques en vigueur.

S’agissant des représentants du personnel détenteurs d’un mandat avant le transfert, ils conservent leur mandat à la condition que l’entité transférée conserve son autonomie juridique.

Ce principe instauré par la directive européenne a également été repris par le législateur national.

Ce principe concerne l’ensemble des mandats en cours : délégué du personnel, délégué syndical, comité d’entreprise etc…

Toutefois s’agissant du comité d’établissement, il ne peut se maintenir au sein du comité central de l’entreprise cédante. La loi prévoit que le comité d’entreprise désigne parmi ses membres deux représentants au comité central de l’entreprise d’accueil. Il peut s’agir bien évidemment des deux membres conservant déjà leur mandat. Dans cette hypothèse, la représentation est assurée pendant un an et ce, peu importe le dépassement du nombre maximal de représentants au sein du comité central de l’entreprise d’accueil.

Si l’entité transférée ne conserve pas son autonomie juridique, l’entreprise acquéreur devra néanmoins prendre les mesures qui s’imposent pour représenter convenablement les salariés transférés en fonction de la législation en vigueur.

Ainsi, il est prévu que les délégués du personnel et les membres du comité d’entreprise poursuivent leurs mandats jusqu’à leur terme dès lors que l’entité transférée devient un établissement autonome ou conserve ce caractère.

Notons cependant que la durée des mandats pourra toutefois être réduite ou prorogée selon le cas afin de se caler sur la date habituelle des élections dans l’établissement d’accueil.

Enfin, la jurisprudence considère que les mandats de représentants du personnel ne peuvent être maintenus que dans l’hypothèse où l’entité économique transférée constitue une structure dans laquelle les représentants du personnel peuvent être élus ou désignés, comme une entreprise ou un établissement. Ainsi, en cas de suppression de la structure, cela implique la cessation des mandats dans l’hypothèse d’un tel transfert.

Fascicule mis à jour le 3 juillet 2019.

Tous droits réservés.

Maitre Data