Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 décembre 2020, 19-15.815, Inédit

Résumé

Apport de la jurisprudence : Temps de travail / Heures supplémentaires / Horaire collectif / L.3171-4 / Charge de la preuve

La Cour rappelle que lorsque tous les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective. En cas de litige, l'employeur fournit au Juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Dans cette affaire, le Juge n’avait que les éléments de la salariée qui pour étayer sa demande d'heures supplémentaires avait produit des tableaux dactylographiés indiquant un volume d'heures supplémentaires réalisé chaque jour, en précisant également les horaires de l’agence. Même incomplet, la salariée avait présenté des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétendait avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre, et d'autre part, celui-ci n'avait fourni aucun élément. Selon la Cour de cassation, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée.
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 9 décembre 2020




Cassation partielle


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1177 F-D

Pourvoi n° G 19-15.815




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 DÉCEMBRE 2020

Mme H... A..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° G 19-15.815 contre l'arrêt rendu le 1er mars 2019 par la cour d'appel de Bourges (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société BMCE - enseigne point P, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de Mme A..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société BMCE - enseigne point P, après débats en l'audience publique du 21 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mme Monge, M. Sornay, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Bourges, 1er mars 2019), Mme A... a été engagée à compter du 25 avril 2005 par la société BMCE - enseigne point P, en qualité de conseiller de vente puis, selon avenants successifs, de chef d'agence soumise à une convention de forfait en jours sur l'année et en dernier lieu d'attachée technico-commercial grands comptes.

2. Par lettre du 30 juillet 2016, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant divers manquements à son employeur puis a saisi la juridiction prud'homale pour contester la validité du forfait en jours et obtenir paiement de sommes à titre de rappel de salaires pour des heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

3. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement des sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2013, 2014 et 2015, outre les congés payés afférents, alors :

« 1°/ que qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient seulement au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d'appel a constaté que la salariée produisait des tableaux dactylographiés précisant les horaires de l'agence pour la période où elle était chef d'agence, des copies des agendas pour 2013 à 2015 ''incomplètes'', puisque ''certaines semaines ne sont pas produites'' de sorte que ''l'absence du moindre élément étayant les demandes pour les jours concernés empêche l'employeur de répondre utilement'', des relevés incomplets ''pour certains inexploitables'' ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que, pour les autres jours et donc au moins pour partie, la salariée avait produit des éléments auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé l'article L3171-4 du code du travail ;

2°/ que le juge ne peut faire peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le seul salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les tableaux récapitulatifs des heures accomplies produits par la salariée étaient porteurs d'incohérences sur lesquelles elle ne s'expliquait pas, n'apportaient pas d'élément précis susceptible d'étayer le fait qu'elle travaillait au-delà de l'horaire contractuel de 37 heures, que pour les jours où des rendez-vous étaient indiqués en pleine journée, ils ne permettaient pas de justifier l'amplitude horaire retenue par la salariée ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il ressortait de ses constatations que la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle soutenait avoir réalisées, auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel, qui a fait ainsi peser sur la seule salariée la charge des heures supplémentaires, a derechef violé l'article L3171-4 du code du travail ;

3°/ que la liberté d'organisation et l'autonomie dont bénéficie le salarié ne le prive pas du droit d'être rémunéré des heures supplémentaires accomplies ; qu'en se fondant sur la circonstance, inopérante, que la salariée relevait du statut de cadre en tant que chef d'agence, disposait d'une autonomie intrinsèque à ces deux emplois lui permettant d'organiser son emploi du temps comme elle le souhaitait, ce qui n'excluait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires devant être rémunérées comme telles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L3171-4 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L3171-4 du code du travail :

4. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

5. Enfin, selon l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

6. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

7. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents pour les années 2013 à 2015, l'arrêt, après avoir retenu que les conventions de forfait en jours sur l'année conclues les 1er avril 2013 et 24 novembre 2015, étaient privées d'effet, en l'absence de stipulations conventionnelles de nature à garantir que la charge et l'amplitude de travail demeurent raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressée, énonce que pour étayer sa demande d'heures supplémentaires, la salariée produit des tableaux dactylographiés indiquant un volume d'heures supplémentaires prétendument réalisé chaque jour, en précisant d'une part, les horaires de l'agence pour la période d'avril 2013 à novembre 2015, durant laquelle elle était chef d'agence, soit 7 heures 30 - 12 heures 00 et 13 heures 30 - 17 heures 45 et d'autre part, les siens, soit 7 heures 15 - 12 heures 00 et 13 heures 30 - 19 heures 00 en 2013 et une demi-heure de moins en 2014, pour ensuite relever que les copies des agendas de la salariée pour les années 2013 à 2015 sont incomplètes, puisque certaines semaines ne sont pas produites de sorte que l'absence du moindre élément étayant les demandes pour les jours concernés empêche l'employeur de répondre utilement. Il ajoute également que les tableaux récapitulatifs des heures prétendument accomplies sont porteurs d'incohérences et de nombreuses imprécisions ne permettant aucunement d'étayer l'existence, et encore moins le volume, des heures supplémentaires que la salariée soutient avoir réalisées et enfin qu'elle relevait du statut de cadre en tant que chef d'agence et disposait ainsi d'une autonomie intrinsèque à ces fonctions lui permettant d'organiser son emploi du temps comme elle le souhaitait.

8. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations, d'une part, que la salariée avait présenté à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétendait avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre, et d'autre part, que celui-ci n'avait fourni aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par l'intéressée, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.

Sur le deuxième moyen

9. La salariée fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission et de la débouter de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que la cour d'appel, pour décider que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission, a retenu qu'elle faisait droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires, pour un montant très faible, et que le non-paiement d'heures supplémentaires pour un montant de 1 437,70 euros ne pouvait être considéré comme suffisamment grave pour empêcher la poursuite des relations contractuelles par la salariée ; que dès lors, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif déboutant la salariée de sa demande de requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes indemnitaires y afférentes. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

10. En application de ce texte, la cassation des dispositions de l'arrêt qui déboute la salariée de sa demande en paiement de sommes au titre des heures supplémentaires durant les années 2013, 2014 et 2015 entraîne la cassation du chef de dispositif déboutant la salariée de ses demandes en paiement de sommes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

11. La salariée fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société une somme au titre du préavis non exécuté, alors « qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif l'ayant condamné à payer à la société la somme de 9 240 euros au titre du préavis non exécuté. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

12. En application de ce texte, la cassation des dispositions de l'arrêt qui déboute la salariée de sa demande de requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes indemnitaires s'y rapportant entraîne la cassation du chef de dispositif condamnant la salariée à payer à la société une somme au titre du préavis non exécuté qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Et sur le quatrième moyen

Enoncé du moyen

13. La salarié fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande au titre du travail dissimulé, alors « que la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation prononcée du chef des dispositions de l'arrêt relatives au paiement des heures supplémentaires doit entraîner, par voie de dépendance nécessaire, celle des dispositions relatives à l'indemnisation pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

14. En application de ce texte, la cassation des dispositions de l'arrêt qui déboute la salariée de sa demande en paiement de sommes au titre des heures supplémentaires durant les années 2013, 2014 et 2015 entraîne la cassation du chef de dispositif la déboutant de sa demande en paiement d'une somme pour travail dissimulé qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme A... de ses demandes en paiement de sommes au titre des heures supplémentaires durant les années 2013, 2014 et 2015 et de l'indemnité pour travail dissimulé, dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission, déboute Mme A... de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamne à payer à la société BMCE - enseigne point P la somme de 9 240 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 1er mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;

Condamne la société BMCE - enseigne point P aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société BMCE - enseigne point P et la condamne à payer à Mme A... la somme de 2 700 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour Mme A...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR débouté Mme H... A... de ses demandes en paiement des sommes de 12 940,78 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2013, 16 465,38 € pour 2014, 13 699,12 € pour 2015, outre les congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE selon l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que cependant, il appartient à celui-ci de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Que pour étayer sa demande, la salariée produit des tableaux dactylographiés indiquant un volume d'heures supplémentaires prétendument réalisé chaque jour précisant d'une part, les horaires de l'agence pour la période où elle était chef d'agence (avril 2013-novembre 2015), soit du 7H30-12H et 13H30-17H45 et les siens, soit 7H15-12H et 13H30-19H en 2013 et une demi-heure de moins en 2014 (fin 18H30). Toutefois, il peut être constaté que les durées journalières portées sur lesdits tableaux sont inférieures, équivalentes ou supérieures aux horaires considérés ;
que surtout, il ressort de l'examen des copies des agendas de la salariée pour les années 2013 à 2015 que celles-ci sont incomplètes, puisque certaines semaines ne sont pas produites (ex : aucune page d'agenda du 1er mai 2013 au 17 juin 2013, en septembre 2013, une semaine seulement de l'agenda de janvier 2014 produite...), alors même que la salariée soutient avoir accompli un nombre conséquent d'heures de travail sur ces mêmes périodes ;
que l'absence du moindre élément étayant les demandes pour les jours concernés empêche l'employeur de répondre utilement ;
que de même, si l'examen des agendas 2013 à 2015 porte mention de certains rendez-vous, réunions ou autres événements en cours de journée, nombre de demi-journées, voire de journées entières, sont totalement vierges de toute indication et ce, plusieurs fois chaque semaine, alors même que l'appelante précise avoir effectué des heures supplémentaires (ex : une réunion le 4 avril 2013 à 17H30 et précise 11H25 de travail ; 28 février 2014, aucune mention sur l'agenda et 12H50 de travail indiqué dans le tableau ; 17 novembre 2015, aucune mention sur l'agenda et 9H50 de travail indiqué dans le tableau...) ; que la salariée relevait du statut de cadre en tant que chef d'agence, de sorte qu'elle disposait d'une autonomie intrinsèque à ces deux emplois lui permettant d'organiser son emploi du temps comme elle le souhaitait, ce dont atteste d'ailleurs son supérieur hiérarchique, chef de site ; que de plus, pour les jours où des rendez-vous sont indiqués en pleine journée, ceux-ci ne permettent pas plus de justifier l'amplitude horaire retenue par la salariée (ex : 16 septembre 2013 : deux rendez-vous à 12H et 12H30 avec une mention de 10H25 de travail) ;
que les tableaux récapitulatifs des heures prétendument accomplies sont porteurs d'incohérences sur lesquelles la salariée ne s'explique pas (ex : voyage de loisirs en Espagne offert par l'entreprise du 14 au 16 avril 2014 où elle mentionne 12 heures de travail par jour) et de nombreuses imprécisions ne permettant aucunement d'étayer l'existence, et encore moins le volume, d'heures supplémentaires qu'elle soutient avoir réalisées ;
qu'en effet, les relevés incomplets, et pour certains inexploitables des horaires prétendument accomplis au titre des années 2013 à 2015, n'apportent aucun élément précis susceptible d'étayer le fait qu'elle travaillait au-delà de l'horaire contractuel de 37 heures ;
A) Par contre, il en va différemment de l'agenda 2016, période à laquelle la salariée devient ATC, puisque ce document porte mention de nombreux rendez-vous avec indication des clients concernés, de leurs horaires respectifs et permet d'étayer suffisamment les volumes horaires indiqués par l'appelante, sans qu'il soit relevé d'incohérences (à l'exception du 28 mars 2016, reconnu par la salariée pour 8H50) ou d'imprécisions comme dans les précédents ;
que si l'employeur soutient que la salariée a bénéficié de 12 jours RTT (soit 84 heures) chaque année, ce qui n'est pas contesté, elle n'a cependant bénéficié que de 5 jours RTT en 2016 en voulant pour preuve les fiches de récupération produites au titre des années 2015 et 2016 ; de plus, l'intimée n'apporte aucun autre élément permettant d'établir que les horaires portées sur l'agenda sont inexacts ;
que dans ces conditions, et en tenant compte des récupérations intervenues, de l'inexactitude reconnue, des horaires réalisés et des majorations applicables, il sera alloué à la salariée au titre des heures supplémentaires de 2016 la somme de 1 437,70 €, outre 143,77 € au titre des congés payés afférents ;
que la décision déférée sera infirmée sur ces chefs sauf en ce qu'elle a débouté la salariée de sa prétention formée au titre du travail dissimulé en l'absence d'élément démontrant le caractère intentionnel du défaut de paiement desdites heures, lequel résulte de l'existence d'une convention de forfait en jours, déclarée sans effet ultérieurement à leur réalisation

ALORS DE PREMIERE PART QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient seulement au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d'appel a constaté que la salariée produisait des tableaux dactylographiés précisant les horaires de l'agence pour la période où elle était chef d'agence, des copies des agendas pour 2013 à 2015 « incomplètes », puisque « certaines semaines ne sont pas produites » de sorte que « l'absence du moindre élément étayant les demandes pour les jours concernés empêche l'employeur de répondre utilement », des relevés incomplets « pour certains inexploitables » ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que, pour les autres jours et donc au moins pour partie, la salariée avait produit des éléments auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé l'article L3171-4 du code du travail ;

ALORS DE DEUXIEME PART QUE le juge ne peut faire peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le seul salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les tableaux récapitulatifs des heures accomplies produits par Mme A... étaient porteurs d'incohérences sur lesquelles elle ne s'expliquait pas, n'apportaient pas d'élément précis susceptible d'étayer le fait qu'elle travaillait au-delà de l'horaire contractuel de 37 heures, que pour les jours où des rendez-vous étaient indiqués en pleine journée, ils ne permettaient pas de justifier l'amplitude horaire retenue par la salariée ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il ressortait de ses constatations que la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle soutenait avoir réalisées, auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel, qui a fait ainsi peser sur la seule salariée la charge des heures supplémentaires, a derechef violé l'article L3171-4 du code du travail ;

ALORS DE TROISIEME ET DERNIERE PART QUE la liberté d'organisation et l'autonomie dont bénéficie le salarié ne le prive pas du droit d'être rémunéré des heures supplémentaires accomplies ; qu'en se fondant sur la circonstance, inopérante, que la salariée relevait du statut de cadre en tant que chef d'agence, disposait d'une autonomie intrinsèque à ces deux emplois lui permettant d'organiser son emploi du temps comme elle le souhaitait, ce qui n'excluait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires devant être rémunérées comme telles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L3171-4 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail devait s'analyser en une démission et d'AVOIR débouté Mme H... A... de ses demandes formées au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;

Que le 30 juillet 2016, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison des motifs suivants : - son secteur « ne comportait que 14 clients grands comptes tandis que la moitié du portefeuille est constituée de clients à faible potentiel et parfois même inexistant », « 26 clients grands comptes étaient affectés à d'autres commerciaux », « non-respect des termes du contrat qui a une incidence majeure sur son salaire » puisque cela ne lui permet pas d'atteindre ses objectifs devenus irréalisables, et « pertes de temps importantes tant pour les déplacements que pour des prospections individuelles », - « perte mensuelle de 600 € », puis de « 300 € de prime pour nouveaux clients », - non-paiement de la prime ATC fixe de 300 € en mai et juin, - « soumise au régime de forfait jours dans des conditions illégales (forfait jour nul) », - « heures supplémentaires non rémunérées » ;
Que concernant les deux derniers points, la cour a fait droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires formée par cette dernière mais pour un montant très faible et considéré que la convention de forfait en jours était dépourvue d'effet pour les raisons ci-dessus évoquées tenant à l'insuffisance de l'accord d'entreprise l'autorisant, et non parce que celle-ci était « illicite » comme l'affirme à tort Mme A... ;
Que quant au contenu du portefeuille « grands comptes » (GC), le contrat de travail ne porte aucune mention relative au nombre et à l'identité des GC attribués à la salariée sur la région Centre, seul son secteur géographique est arrêté (3 départements : Indre, Cher, Nièvre), de sorte que l'appelante ne pouvait ignorer la nécessité d'effectuer des déplacements sur ces secteurs ;
Que de plus, si Mme A... soutient que son employeur lui a confié un portefeuille « à faible potentiel » omettant de lui rattacher un certain nombre de clients importants, elle ne produit pas le moindre élément de nature à démontrer le bien-fondé de ses affirmations ; il ressort des mails échangés entre les parties que la salariée a demandé que certains GC lui soient attribués, ce qui a été accepté par l'employeur, comme cela résulte de la comparaison du listing de son portefeuille et de ses mails, dont en particulier de celui du 11 janvier 2016 où elle liste 16 clients dont 15 sont bien inclus dans son portefeuille GC (pièces 24 à 29) ;
Qu'au surplus, elle ne conteste pas que le potentiel de vente de son portefeuille était de plus 28 millions d'euros, alors même que celui d'un autre ATC GC de la Région Auvergne-Limousin était de 10.9 millions, soit moins de la moitié que celui de Mme A... qui le considère d'ailleurs, dans ses écritures, comme étant « d'une insigne faiblesse » ; si elle fait référence à 4 clients qu'elle considère comme étant des grands comptes, force est de constater qu'elle n'a jamais sollicité dans ses mails qu'ils lui soient attribués et d'autre part, que l'ATC (M. I...) qui a l'un d'entre eux dans son portefeuille, ne dispose pour autant que d'un potentiel de vente de 6.1 millions (pièce 34) ;
Que dès lors, eu égard à ces éléments, ce grief n'est aucunement fondé, pas plus que celui tenant au fait que la salariée n'a pas été mise en mesure de percevoir sa prime alors qu'il ressort du tableau des primes ATC et de ses bulletins de salaire qu'elle a été payée du montant minimal garanti de décembre 2015 à avril 2016 ; qu'en juin 2016, elle a perçu une régularisation de prime ATC d'un montant de 1 240 €, portant nécessairement sur le début d'année puisque la salariée a été en arrêt de travail, selon les documents produits, à compter du 4 avril 2016 jusqu'au 11 juin 2016 (ainsi que courant mars 2016) ; que la perception d'une prime d'un montant comparable à d'autres commerciaux, contredit le fait que ces objectifs étaient irréalisables comme elle l'affirme, sans toutefois les préciser ;
Que quant à la non perception de la prime ATC aux mois de mai et juin, la salariée ne pouvait ignorer que le montant minimal de 300 € était garanti, selon le contrat de travail, pour une durée de « 6 mois d'activité », ce qui n'était pas son cas les mois considérés ;
Qu'ainsi, il s'infère de ces développements que le seul grief véritablement établi, le non-paiement de certaines heures supplémentaires pour un montant de 1 437,70 €, ne peut être considéré comme suffisamment grave pour empêcher la poursuite des relations contractuelles par la salariée ; que la décision sera confirmée en ce qu'elle a considéré que la prise d'acte devait s'analyser en une démission et débouté Mme A.... de ses demandes formées au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

ALORS QUE la cour d'appel, pour décider que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission, a retenu qu'elle faisait droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires, pour un montant très faible, et que le non-paiement d'heures supplémentaires pour un montant de 1 437,70 € ne pouvait être considéré comme suffisamment grave pour empêcher la poursuite des relations contractuelles par la salariée ; que dès lors, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif déboutant la salariée de sa demande de requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes indemnitaires y afférentes.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif d'AVOIR condamné Mme H... A... à payer à la société BMCE la somme de 9 240 € au titre du préavis non exécuté ;

AUX MOTIFS QUE le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle en paiement du préavis non exécuté, alors même que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission ; que la salariée, qui ne justifie pas d'une cause l'empêchant de l'exécuter, son dernier arrêt de travail produit cessant au 11 juin 2016, doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L1237-1 du code du travail, soit la somme non contestée de 9 240 € ;

ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif ayant condamné Mme A... à payer à la société la somme de 9 240 € au titre du préavis non exécuté.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme H... A... de sa demande au titre du travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE l'absence de conventions de forfait en jours applicables ne présume pas de l'existence d'heures supplémentaires.
Selon l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Cependant, il appartient à celui-ci de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
À cet effet, pour étayer la demande, la salariée produit des tableaux dactylographiés indiquant un volume d'heures supplémentaires prétendument réalisé chaque jour en précisant d'une part, les horaires de l'agence pour la période où elle était chef d'agence (avril 2013 - novembre 2015), soit 7H30-12H et 13H30-17H45 et les siens, soit 7H15-12H et 13H30-19H en 2013 et une demi-heure de moins en 2014 (fin 18H30). Toutefois, il peut être constaté que les durées journalières portées sur lesdits tableaux sont inférieures, équivalentes ou supérieures aux horaires considérés.
Surtout, il ressort de l'examen des copies des agendas de la salariée pour les années 2013 à 2015 que celles-ci sont incomplètes, puisque certaines semaines ne sont pas produites (ex : aucune page d'agenda du 1er mai 2013 au 17 juin 2013, en septembre 2013, une semaine seulement de l'agenda de janvier 2014 produite...), alors même que la salariée soutient avoir accompli un nombre conséquent d'heures de travail sur ces mêmes périodes.
L'absence du moindre élément étayant les demandes pour les jours concernés empêche l'employeur de répondre utilement.
De même, si l'examen des agendas 2013 à 2015 porte mention de certains rendez-vous, réunions ou autres événements en cours de journée, nombre de demi-journées, voire de journées entières, sont totalement vierges de toute indication et ce, plusieurs fois chaque semaine, alors même que l'appelante précise avoir effectué des heures supplémentaires (ex : une réunion le 4 avril 2013 à 17H30 et précise 11H25 de travail ; 28 février 2014, aucune mention sur l'agenda et 12H50 de travail indiqué dans le tableau ; 17 novembre 2015, aucune mention sur l'agenda et 9H50 de travail indiqué dans le tableau...).

Il convient de rappeler que la salariée relevait du statut de cadre en tant que chef d'agence, de sorte qu'elle disposait d'une autonomie intrinsèque à ces deux emplois lui permettant d'organiser son emploi du temps comme elle le souhaitait, ce dont atteste d'ailleurs son supérieur hiérarchique, chef de site, Monsieur Q... .
De plus, force est de constater que pour les jours où des rendez-vous sont indiqués en pleine journée, ceux-ci ne permettent pas plus de justifier l'amplitude horaire retenue par la salariée (ex : 16 septembre 2013 ; deux rendez-vous à 12H et 12H30 avec une mention de 10H25 de travail).
Il y aussi lieu de relever que les tableaux récapitulatifs des heures prétendument accomplies sont porteurs d'incohérences sur lesquelles la salariée ne s'explique pas (ex : voyage de loisirs en Espagne offert par l'entreprise du 14 au 16 avril 2014 où elle mentionne 12 heures de travail par jour) et de nombreuses imprécisions ne permettant aucunement d'étayer l'existence, et encore moins le volume d'heures supplémentaires qu'elle soutient avoir réalisées.
En effet, les relevés incomplets, et pour certains inexploitables des horaires prétendument accomplis au titre des années 2013 à 2015 n'apportent aucun élément précis susceptible d'étayer le fait qu'elle travaillait au-delà de l'horaire contractuel de 37 H.

ET AUX MOTIFS QUE la décision déférée sera donc infirmée sur ces chefs sauf en ce qu'elle a débouté la salariée de sa prétention formée au titre du travail dissimulé en l'absence d'élément démontrant le caractère intentionnel du défaut de paiement desdites heures, lequel résulte de l'existence d'une convention de forfait en jours, déclarée sans effet ultérieurement à leur réalisation.

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE jusque fin 2015, Madame A... occupait la fonction de Chef d'Agence et à ce titre avait toute latitude d'organiser son activité et la gestion de son temps de travail à sa convenance : l'examen des copies de ses agendas démontre à la fois la diversité des activités liées à sa fonction mais également de sa disponibilité certains jours de la semaine par l'absence de toute annotation.
Sa fonction l'amenait parfois à des dépassements de l'horaire habituel de travail tels que les rendez-vous professionnels en fin de matinée ou de soirée suivis de déjeuners ou de dîners offerts à des clients. En revanche au dossier figurent des demandes de Madame A... à son supérieur hiérarchique. pour sa prise de jours de récupération, ce qui lui était accordé sans difficulté.
Pour étayer ses demandes, Madame A... présente également des états d'horaires hebdomadaires d'activité qui incluent systématiquement la plage horaire de 12 heures à 14 heures, laquelle a traditionnellement dans la profession le caractère de temps de pause et non de travail effectif.

L'employeur mentionne également d'autres anomalies ou invraisemblances dans les relevés d'emploi du temps produits par Madame A..., ce qui permet de douter de leur crédibilité et de la pertinence des heures supplémentaires réclamées.
En conséquence, les demandes de paiement d'heures supplémentaires formulées pour les années passées à la Direction des Agences ne sont donc pas recevables.
Au titre de la fonction d'Attaché Technico-commercial :
A partir de la prise de ses nouvelles fonctions d'Attaché Technico-commercial début janvier 2016 et jusqu'au 4 avril 2016, date de son arrêt maladie, la consultation de l'agenda de Madame A... mentionne quotidiennement de nombreuses prises de rendez-vous professionnels ; l'examen des comptes-rendus des visites de clientèle ou entretiens téléphoniques tenus (non datés) versés au dossier démontrent une prospection bien inférieure à celle annoncée quotidiennement sur l'agenda : les enseignements tirés de cet agenda sont donc contestés.
Ce constat ne permet pas d'accréditer la demande de rappel de salaires formulée au titre des heures supplémentaires pour cette période, et en conséquence cette demande sera déboutée ainsi que celle sollicitée au titre du travail dissimulé.

ALORS QUE La censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation prononcée du chef des dispositions de l'arrêt relatives au paiement des heures supplémentaires doit entraîner, par voie de dépendance nécessaire, celle des dispositions relatives à l'indemnisation pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du Code de procédure civile.