Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 octobre 2020, 18-26.830, Inédit

Résumé

Apport de la jurisprudence : Egalité des sexes / Différence de traitement / Discrimination indirecte / L.1144-1

Une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation comparable doit être justifiée par des raisons objectives excluant toute discrimination. Le litige concernait une rémunération moins favorable, au sein de la même classification professionnelle, à l'égard d’une fonction, majoritairement féminine (les hôtesses de tables), en comparaison à une autre, exclusivement masculine (les trancheurs de viande). La Cour a retenu le bien fondé des éléments de justification de l’employeur, à savoir que les trancheurs doivent supporter une charge physique supplémentaire et témoigner d’une véritable expérience.
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 14 octobre 2020




Rejet


M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 888 F-D

Pourvoi n° K 18-26.830




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020

Mme K... U..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° K 18-26.830 contre l'arrêt rendu le 30 octobre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Brasil Tropical, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La société Brasil Tropical a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme U..., de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de la société Brasil Tropical, après débats en l'audience publique du 2 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, ayant voix délibérative, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 octobre 2018), la société Brasil Tropical, qui exploite un restaurant, a engagé Mme U... dans le cadre de contrats à durée déterminée d'usage, en qualité d'hôtesse de table du 8 octobre 2005 au 30 septembre 2006, puis de maître d'hôtel à compter du mois d'octobre 2006 jusqu'au 9 avril 2011.

2. Le 22 août 2011, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment à la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, au paiement d'indemnités à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour discrimination en raison du sexe.

Examen des moyens

Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de la salariée, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée

Enoncé du moyen

4. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination à raison du sexe, alors :

« 1°/ tout d'abord qu'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement différencié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe ; que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent effectuer une comparaison entre le demandeur et les salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale au regard notamment du poste de travail, de la qualification, de la classification, de l'ancienneté, de l'expérience professionnelle, du niveau de diplôme, de la qualité du travail accompli ; qu'à cet égard, l'exposante avait fait valoir qu'au delà des intitulés de fonction, l'emploi de trancheur comme celui d'hôtesse consistaient à assurer le service au sein du restaurant et que la tradition brésilienne invoquée de découpage d'une pièce de viande n'était pas avérée ; que la cour d'appel a estimé que l'employeur faisait valoir de façon convaincante que la fonction de trancheur consistant à apporter une pièce entière de viande, embrochée, pesant plusieurs kilos et à trancher directement dans l'assiette des clients, dans le respect des exigences de sécurité, était spécifique, en ce qu'elle impliquait une charge physique supplémentaire et une expérience incontestable ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner, comme elle y était invitée, si les trancheurs assuraient effectivement de telles tâches durant leur service, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1142-1 3°, L. 1144-1, L. 3221-2 et L3221-3 du code du travail ;

2°/ ensuite qu'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement différencié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe ; que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent effectuer une comparaison entre le demandeur et les salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale au regard notamment de leur poste de travail, de leur qualification, de leur classification, de leur ancienneté, de leur expérience professionnelle, de leur niveau de diplôme, de la qualité du travail accomplie ; qu'à cet égard, l'exposante avait fait valoir qu'aucune formation spécifique n'était dispensée au trancheur ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner ce point, comme elle y était pourtant invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1142-1 3°, L. 1144-1, L. 3221-2 et L3221-3 du code du travail ;

3°/ encore qu'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement différencié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe ; que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent effectuer une comparaison entre le demandeur et les salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale au regard notamment de leur poste de travail, de leur qualification, de leur classification, de leur ancienneté, de leur expérience professionnelle, de leur niveau de diplôme, de la qualité du travail accompli ; qu'à cet égard, l'exposante avait souligné que les charges afférentes aux fonctions d'hôtesse et de trancheur étaient de même valeur : service des clients, port de charges lourdes (broches ou plateau de vaisselle), disponibilité permanente vis-à-vis des clients et station debout prolongée ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'emploi de serveur et celui de trancheur étaient d'égale valeur en termes de technicité des tâches, de port de charges lourdes et de pénibilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1142-1 3°, L. 1144-1, L. 3221-2 et L3221-3 du code du travail ;

4°/ enfin que la discrimination indirecte est constituée dans le cas où une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour une proportion nettement plus élevée des personnes d'un sexe donné, à moins que cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires ; que caractérise une discrimination indirecte l'emploi exclusif de travailleurs masculins à un poste en raison de sa pénibilité affichée, lorsque les femmes ont tout autant que les hommes les capacités physiques pour occuper ledit poste ; qu'en estimant que la fonction de trancheur impliquait une charge physique supplémentaire sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur justifiait par des éléments objectifs de ce que cette charge physique supplémentaire ne pouvait pas être assurée par une femme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1142-1 3°, L. 1144-1, L. 3221-2 et L3221-3 du code du travail. »

Réponse de la Cour

5. La cour d'appel, ayant relevé que les hôtesses de table travaillaient deux heures de plus que les trancheurs pour un même salaire, une même classification au niveau II échelon 2 et qu'en conséquence leur taux horaire était en réalité moins favorable, faisant ainsi ressortir l'existence d'une différence de traitement entre des salariés se trouvant dans une situation comparable, a constaté que l'employeur démontrait que cette inégalité était justifiée par des raisons objectives liées aux tâches réalisées par les trancheurs, consistant à apporter une pièce entière de viande, embrochée, pesant plusieurs kilos et à la trancher directement dans l'assiette des clients, et impliquant une charge physique supplémentaire et une expérience incontestable.

6. La cour d'appel, qui en a déduit que l'employeur rapportait la preuve que la différence de traitement constatée était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, a, sans avoir à procéder aux recherches invoquées par le moyen pris en ses première à troisième branches, que ses constatations rendaient inopérantes, et à celle invoquée par le moyen pris en sa quatrième branche, qui ne lui était pas demandée, légalement justifié sa décision.

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur

Enoncé du moyen

7. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier la relation de travail de la salariée en contrat à durée indéterminée à compter du 8 octobre 2005 et de le condamner à lui payer une indemnité de requalification, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de licenciement et une indemnité compensatrice de préavis avec congés payés afférents, alors :

« 1°/ qu'en retenant que la requalification aurait été justifiée pour irrégularité formelle à compter de novembre 2006 après avoir relevé que cette irrégularité tenait à l'absence de contrat écrit entre le 6 janvier et le 7 novembre 2006, la cour d'appel, qui n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient, a violé l'article L1242-12 du code du travail ;

2°/ qu'en relevant tout à la fois que l'activité de l'employeur aurait présenté "un caractère répétitif et régulier" et son caractère "aléatoire", la cour d'appel, qui a entaché son arrêt d'une contradiction de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que l'employeur peut recourir à des contrats à durée déterminée successifs dès lors que ce recours est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets, dépendraient-ils du mode de fonctionnement de l'entreprise, établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en statuant par le motif inopérant que l'activité aléatoire de la société Brasil Tropical résultait du mode d'organisation choisi par l'employeur, cependant que la programmation aléatoire de dîners spectacles subordonnée à un nombre minimal de réservations fermes eu égard aux charges impliquées par leur organisation et le besoin différent de personnes en salle en fonction du nombre de couverts réservés et non annulés, empêchant toute planification, constituaient des éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi, la cour d'appel a violé l'article L1242-2 du code du travail, ensemble l'article D. 1242-1,4° du même code ;

4°/ que la cassation du chef de l'arrêt ayant, par confirmation du jugement dont appel, requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 8 octobre 2005 entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt ayant, par confirmation du jugement dont appel, condamné la société Brasil Tropical à payer à Mme U... diverses sommes comme conséquences de cette requalification, et ce en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

8. La cour d'appel a constaté qu'à l'exception du grilladin, du responsable du bar et du caissier, l'ensemble des salariés de salle de la société Brasil Tropical, dont Mme U..., étaient employés dans le cadre de contrats à durée déterminée d'extras, que l'employeur reconnaissait ouvrir son restaurant, hors la période d'été des mois de juillet et août, une à deux fois par semaine, de sorte que même si son activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif et régulier, ce qui était corroboré par la répétition des 500 contrats conclus avec la salariée pour des vacations variant en moyenne entre une à trois ou quatre journées sur une période de presque six années, et que l'emploi d'hôtesse de table puis de maître d'hôtel de la salariée était indispensable à l'activité normale et permanente de l'employeur.

9. Elle a pu déduire par ces seuls motifs que, faute pour l'employeur d'établir le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par la salariée, la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée devait être prononcée.

10. Il s'ensuit que le moyen, privé de portée en sa quatrième branche en ce qu'il invoque une cassation par voie de conséquence, n'est pas fondé pour le surplus.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois principal et incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme U...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination à raison du sexe.

AUX MOTIFS propres QUE s'agissant de la discrimination liée à l'accès à l'emploi, Madame K... U... fait valoir que la répartition des salariés se faisait en fonction du sexe, le personnel des trancheurs étant exclusivement masculin et celui des hôtesses de table étant exclusivement féminin ; que la société Brasil Tropical répond de façon pertinente que la salariée en l'espèce n'a jamais indiqué avoir voulu occuper un poste de tranchera et qu'il n'est pas justifié que le personnel féminin aurait été écarté de ce type de poste ; qu'il convient par conséquent d'estimer que la discrimination d'accès à l'emploi par rapport au sexe n'est pas établie ; que s'agissant de la discrimination salariale, il résulte des pièces versées et des éléments débattus que les hôtesses de table travaillaient deux heures de plus que les trancheurs pour un même salaire, une même classification niveau II échelon 2, (Monsieur V... n'ayant atteint l'échelon 3 qu'en janvier 2010) de sorte que jusqu'à cette date, il est établi que leur taux horaire était en réalité moins favorable (11,53€ de l'heure pour les hôtesses contre 15,51€ pour les trancheurs) ; que c'est de façon convaincante cependant que l'employeur fait valoir que la fonction de trancheur qui consiste à apporter une pièce entière de viande, embrochée, pesant plusieurs kilos et à la trancher directement dans l'assiette des clients, dans le respect des exigences de sécurité, est spécifique, distincte de celle de l'hôtesse de table, et qu'elle implique une charge physique supplémentaire et une expérience incontestable ; que c'est à bon droit que les premiers juges en ont par conséquent déduit que la différence de rémunération entre les hôtesses et les trancheurs était justifiée par des raisons objectives constituées par les tâches réalisées par les trancheurs et que Madame U... a été déboutée de ses demandes au titre de la discrimination, de rappels de salaire et de dommages-intérêts.

AUX MOTIFS adoptés QUE la comparaison entre le salaire des hôtesses et le salaire des trancheurs n'est pas pertinente parce que ces derniers réalisent certaines tâches spécifiques qui requièrent des compétences particulières que n'ont pas les hôtesses et qui consistent selon une tradition gastronomique brésilienne à apporter une pièce entière de viande embrochée pesant plusieurs kilos et à trancher directement la viande dans l'assiette du client ce qui implique d'avoir reçu une formation spécifique ; que par conséquent, l'employeur justifie la différence de rémunération entre les hôtesses et les trancheurs par des raisons objectives constituées par les tâches réalisées par les trancheurs ; que la discrimination n'est donc pas établie en l'espèce.

1° ALORS tout d'abord QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement différencié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe ; que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent effectuer une comparaison entre le demandeur et les salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale au regard notamment du poste de travail, de la qualification, de la classification, de l'ancienneté, de l'expérience professionnelle, du niveau de diplôme, de la qualité du travail accompli ; qu'à cet égard, l'exposante avait fait valoir qu'au-delà des intitulés de fonction, l'emploi de trancheur comme celui d'hôtesse consistaient à assurer le service au sein du restaurant et que la tradition brésilienne invoquée de découpage d'une pièce de viande n'était pas avérée ; que la cour d'appel a estimé que l'employeur faisait valoir de façon convaincante que la fonction de trancheur consistant à apporter une pièce entière de viande, embrochée, pesant plusieurs kilos et à trancher directement dans l'assiette des clients, dans le respect des exigences de sécurité, était spécifique, en ce qu'elle impliquait une charge physique supplémentaire et une expérience incontestable ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner, comme elle y était invitée, si les trancheurs assuraient effectivement de telles tâches durant leur service, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1142-1 3°, L.1144-1, L.3221-2 et L.3221-3 du code du travail.

2° ALORS ensuite QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement différencié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe ; que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent effectuer une comparaison entre le demandeur et les salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale au regard notamment de leur poste de travail, de leur qualification, de leur classification, de leur ancienneté, de leur expérience professionnelle, de leur niveau de diplôme, de la qualité du travail accomplie ; qu'à cet égard, l'exposante avait fait valoir qu'aucune formation spécifique n'était dispensée au trancheur ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner ce point, comme elle y était pourtant invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1142-1 3°, L.1144-1, L.3221-2 et L.3221-3 du code du travail.

3° ALORS encore QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement différencié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe ; que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent effectuer une comparaison entre le demandeur et les salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale au regard notamment de leur poste de travail, de leur qualification, de leur classification, de leur ancienneté, de leur expérience professionnelle, de leur niveau de diplôme, de la qualité du travail accompli ; qu'à cet égard, l'exposante avait souligné que les charges afférentes aux fonctions d'hôtesse et de trancheur étaient de même valeur : service des clients, port de charges lourdes (broches ou plateau de vaisselle), disponibilité permanente vis-à-vis des clients et station debout prolongée ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'emploi de serveur et celui de trancheur étaient d'égale valeur en termes de technicité des tâches, de port de charges lourdes et de pénibilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1142-1 3°, L.1144-1, L.3221-2 et L.3221-3 du code du travail.

4° ALORS enfin QUE la discrimination indirecte est constituée dans le cas où une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour une proportion nettement plus élevée des personnes d'un sexe donné, à moins que cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires ; que caractérise une discrimination indirecte l'emploi exclusif de travailleurs masculins à un poste en raison de sa pénibilité affichée, lorsque les femmes ont tout autant que les hommes les capacités physiques pour occuper ledit poste ; qu'en estimant que la fonction de trancheur impliquait une charge physique supplémentaire sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur justifiait par des éléments objectifs de ce que cette charge physique supplémentaire ne pouvait pas être assurée par une femme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1142-1 3°, L.1144-1, L.3221-2 et L.3221-3 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel de salaires au titre de la requalification à temps complet des contrats de travail.

AUX MOTIFS propres QUE il ressort des contrats de travail versés au dossier pour la période concernée que ces derniers étaient conclus pour un ou 4 jours au maximum et que la durée normale du travail était fixée à 7,80 heures par vacation, de sorte qu'il convient d'admettre que ces contrats étaient des contrats à temps plein [
] ; Madame K... U... ne justifie pas s'être tenue à la disposition permanente de la société Brasil Tropical durant la période allant du mois d'octobre 2005 à avril 2011 ; qu'il ressort des bulletins de paye produits que le nombre de jours travaillés d'une année sur l'autre était variable : - 35 jours travaillés en 2005 - 107 jours travaillés en 2006 - 114 jours travaillés en 2007 - 120 jours travaillés en 2008 - 69 jours travaillés en 2009 - 3 jours en 2010 - 26 jours en 2011 ; que de plus, les périodes d'interruptions pouvaient durer plusieurs jours ; qu'il ressort des contrats versés au dossier que les vacations étaient conclues soit pour 3 à 4 jours d'affilée soit le plus souvent pour des journées espacées de plusieurs jours (en réalité une fois par semaine) qui étaient connues selon les attestations produites au dossier au plus tard le samedi pour la semaine d'après, ce jusqu'en décembre 2010 date de l'arrivée du nouveau gérant, selon des horaires toujours identiques, de sorte qu'elle n'était pas empêchée de travailler pour un autre employeur ; qu'en outre, Madame K... U... ne produit pas aux débats ses avis d'imposition de sorte qu'elle ne justifie pas qu' elle n'a pas travaillé pour un autre employeur ; que dans ces conditions, Madame K... U... ne justifie pas s'être tenue en permanence à la disposition de l'employeur durant les périodes interstitielles, ni qu'elle était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler pour la société Brasil Tropical.

AUX MOTIFS adoptés QUE la demanderesse ne démontre pas qu'elle s'est tenue à la disposition de son employeur durant les périodes non travaillées.

1° ALORS d'une part QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que si le salarié sollicite un rappel de salaire efférent à un temps plein durant les périodes contractuelles, l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que, s'agissant de la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle, la cour d'appel a relevé qu'il était établi par les bulletins de salaire que les vacations, conclues pour 1 à 4 jours au maximum, étaient de 7,80 heures par jour, pour en déduire que la salariée occupait un emploi à temps complet ; qu'en statuant ainsi, par des motifs erronés et impropres à justifier de la durée du travail convenue qui se calcule non pas dans un cadre journalier, mais dans un cadre hebdomadaire et dont l'employeur ne rapportait pas la preuve pour l'ensemble des contrats conclus, la cour d'appel a violé les articles L.3121-10 et L3123-14 du code du travail dans leur version applicable.

2° ALORS d'autre part QUE durant les périodes interstitielles séparant les contrats à durée déterminée non successifs, il appartient au salarié pour obtenir un rappel de salaire sur la base d'un temps plein d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur durant celles-ci ; que la cour d'appel a considéré que la salariée ne l'établissait pas, dans la mesure où les vacations étaient conclues soit pour 3 à 4 jours d'affilée, soit pour des journées espacées de plusieurs jours qui étaient connues au plus tard le samedi pour la semaine d'après, selon des horaires toujours identiques, tout en relevant une variation du nombre des jours travaillés sur l'année entre 2005 et 2011 (entre 3 en 2010 et 120 en 2008) ; qu'il résultait de ces constatations que la salariée n'était pas en mesure de connaître avec certitude ses horaires de travail que du samedi soir pour le semaine suivante, ce qui la plaçait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et la mettait ainsi constamment à la disposition de l'employeur ; en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L3123-14 du code du travail dans sa version applicable.

3° ALORS enfin QUE durant les périodes interstitielles séparant les contrats à durée déterminée non successifs, il appartient au salarié pour obtenir un rappel de salaire sur la base d'un temps plein d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur durant celles-ci ; que le constat de la pluriactivité du salarié ne suffit pas à établir son absence disponibilité ; que la cour d'appel a considéré que la salariée ne produisait pas ses avis d'imposition, de sorte qu'elle ne justifiait pas ne pas avoir travaillé pour un autre employeur ; qu'en statuant par un inopérant, la cour d'appel a violé l'article L3123-14 du code du travail alors applicable.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel d'indemnités au titre des jours fériés.

AUX MOTIFS propres QUE la salariée a été déboutée de sa demande de paiement des salaires durant les périodes interstitielles, elle ne peut donc prétendre au paiement des jours fériés afférents à ces périodes.

AUX MOTIFS adoptés QUE compte tenu du rejet de la demande de rappel de salaires correspondant à un temps plein au regard du nombre de jours réellement travaillés dans l'année sur la base des bulletins de paie produits aux débats, il y a lieu de rejeter les demandes au titre des jours fériés.

ALORS QUE l'article 11 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 octroie aux salariés 8 jours fériés par an chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés, en plus du 1er mai, portés à 10 jours par l'article 6 de l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009 en vigueur au 1er mars 2010 portant modification des avenants n°2 et n° 5 ; que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande de rappel d'indemnités au titre des jours fériés, au motif que celle-ci a été déboutée de sa demande de paiement des salaires durant les périodes interstitielles ; que la cassation à intervenir sur la demande de rappel de salaires au titre du temps complet s'étendra aux chefs de dispositif relatifs au rappel d'indemnités au titre des jours fériés, en application des accords susvisés, ensemble des articles 624 et 625 du code de procédure civile. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société Brasil Tropical

En ce que l'arrêt attaqué, par confirmation du jugement dont appel, a requalifié la relation de travail de Madame U... en contrat à durée indéterminée à compter du 8 octobre 2005 et a condamné la société Brasil Tropical à lui payer les sommes de 2 000 euros à titre d'indemnité de requalification, 8 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 915,58 euros à titre d'indemnité de licenciement, 1 664,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 166,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, outre intérêts au taux légal ;

Aux motifs, premièrement, sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée, que Madame K... U... soutient que du 6 janvier 2006 au 7 novembre 2006, il n'y a pas eu de contrat écrit et l'employeur se borne à produire des contrats non datés de sorte qu'il ne peut être vérifié à quelle période ils doivent être attribués ; qu'en l'absence d'écrit, la requalification sollicitée est par conséquent justifiée pour irrégularité formelle à compter de novembre 2006. (
) que l'article D 1424-1-4° du code du travail vise I'hôtellerie et la restauration, secteur d'activité de l'employeur, comme secteur dans lequel le recours à des contrats à durée déterminée d'usage est possible. La convention collective Hôtels, Cafés, Restaurants, applicable en l'espèce, précise en son article 14, les conditions d'emplois d'extra et énonce que l'extra dont l'emploi est par nature temporaire, est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission, qu'un contrat est établi pour chaque vacation, que l'extra peut être occupé dans l'établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives, et que le fait de se voir confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil permet au salarié de demander la requalification de son contrat en contrat à durée déterminée.
Il est toutefois de droit que cette seule qualification par la convention collective de ce contrat d'extra ne suffit pas à établir qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrat pour tout poste et en toute circonstance.
II doit donc être vérifié que pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée et que le recours à des contrats successifs est justifié par des raison objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.
Au cas d'espèce, il est constant que Madame K... U... a été engagée par la société Brasil Tropical pour 500 collaborations entre le 8 octobre 2005 et le 9 avril 2011 pour des vacations variant en moyenne entre 1 à 3 ou 4 journées.

S'il est d'usage constant dans la restauration de recourir à des contrats d'extra s'agissant du personnel de salle, il est admis que le contrat d'extra doit en principe permettre de faire face à un surcroît ponctuel d'activité et non être utilisé pour le fonctionnement normal de l'entreprise.
Au cas d'espèce, il ressort des attestations, non contredites, versées au dossier émanant y compris de salariés qui n'ont pas intenté d'action, qu'à trois exceptions près, qui concernent le grilladin, le responsable du bar et le caissier également employés dans le cadre de la salle de location [...] gérée par la société intimée et salariés dans le cadre de contrats à durée indéterminée, l'ensemble des salariés de salle de la société Brasil Tropical, dont Madame K... U..., hôtesse de table puis maître d'hôtel, étaient employés dans le cadre de contrats à durée déterminée d'extras.
La société Brasil Tropical reconnaît au demeurant ouvrir son restaurant, hors la période d'été des mois de juillet et août, une à deux fois par semaine, de sorte que même si son activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif et régulier, corroboré par la répétition des contrats conclus avec Madame K... U... sur une période conséquente de presque 6 années.
De surcroît, il convient d'observer que cette activité aléatoire résultait aussi du mode d'organisation choisi par l'employeur et que le recours systématique aux contrats d'extras, imposé aux salariés, aurait pu être évité en recourant à une embauche à durée indéterminée à temps partiel.
C'est par ailleurs, à juste titre que Madame K... U... soutient que son emploi d'hôtesse de table puis de maître d'hôtel relevait, par son caractère indispensable, de l'activité normale de l'entreprise.
Il convient d'en déduire avec les premiers juges que l'employeur échoue à établir le caractère par nature temporaire de l'emploi salarié de Madame K... U... de sorte que le recours au contrat à durée déterminée d'usage était irrégulier et que la requalification en contrat à durée indéterminée depuis le 8 octobre 2005 s'impose.
Le jugement sera confirmé sur ce point ;

Et aux motifs, deuxièmement, sur les conséquences financières de la requalification, qu'en vertu de l'article L. 1245-2, le salarié dont le contrat à durée déterminée est requalifié en contrat à durée indéterminée peut prétendre au paiement d'une indemnité de requalification ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de requalification est le dernier salaire mensuel perçu avant la saisine du juge.
Au vu des bulletins de paie versés aux débats, le dernier salaire correspondant à un mois complet de Madame K... U... s'élevait à un montant de 832,38 €. Il convient donc de confirmer le jugement entrepris qui a condamné l'employeur à lui verser la somme de 2000 € à titre d'indemnité de requalification.
Sur les conséquences de la rupture
C'est en vain que la société Brasil Tropical invoque d'ailleurs sans l'établir un refus de la salariée de poursuivre la relation contractuelle au sein de la société voire une démission au motif qu'elle n'aurait saisi le conseil de prud'hommes que 5 mois après la cessation de la relation contractuelle. Il est constant qu'une démission doit être claire et non équivoque et rien ne permet en l'espèce de considérer que Madame U... aurait démissionné et encore moins qu'elle aurait refusé de travailler après le 9 avril 2011.
En réalité, dès lors que les contrats de travail temporaire de Madame K... U... ont été requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture de celui-ci par la société Brasil Tropical, qui n'a plus fourni de travail à la salariée et qui a mis fin à la relation de travail le 9 avril 2011 sans respecter les règles du licenciement, s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à indemnisation.
Au vu des bulletins de paie des trois derniers mois dont la moyenne est plus favorable que celle des 12 derniers mois, Ie salaire moyen brut de référence de Madame U..., s'élève à la somme de 832,28 €. Conformément aux dispositions des articles L. 1234-1 et L1234-5 du code du travail, Madame U... qui au regard de la requalification présentait une ancienneté de plus de deux années peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis représentant deux mois de salaires, soit la somme de 1664,70 € outre 166,47 € pour les congés payés afférents.
En application de l'article L1234-9 du code du travail Madame K... U..., qui avait une ancienneté de 5 ans et 6 mois (eu égard à une requalification ordonnée à compter du 8 octobre 200 [sic]), est fondée à percevoir la somme de 915,58 € à titre d'indemnité légale de licenciement.
Madame K... U... qui avait au moins deux d'ancienneté dans la société Brasil Tropical qui employait au moins onze salariés au moment de la rupture de son contrat de travail peut prétendre, en application de l'article L1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire calculés sur la rémunération brute.
Considérant le montant de la rémunération de la salariée, son ancienneté au moment de la rupture et de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à son expériences le préjudice de Madame K... U... a été justement évalué à la somme de 8000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de I'article L1235-3 susvisé.
Le jugement déféré sera confirmé sur l'ensemble de ces points ;

1°/ Alors, de première part, qu'en retenant que la requalification aurait été justifiée pour irrégularité formelle à compter de novembre 2006 après avoir relevé que cette irrégularité tenait à l'absence de contrat écrit entre le 6 janvier et le 7 novembre 2006, la cour d'appel, qui n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient, a violé l'article L1242-12 du code du travail ;

2°/ Alors, de deuxième part, qu'en relevant tout à la fois que l'activité de l'employeur aurait présenté « un caractère répétitif et régulier » et son caractère « aléatoire », la cour d'appel, qui a entaché son arrêt d'une contradiction de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ Alors, de troisième part, que l'employeur peut recourir à des contrats à durée déterminée successifs dès lors que ce recours est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets, dépendraient-ils du mode de fonctionnement de l'entreprise, établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en statuant par le motif inopérant que l'activité aléatoire de la société Brasil Tropical résultait du mode d'organisation choisi par l'employeur, cependant que la programmation aléatoire de dîners spectacles subordonnée à un nombre minimal de réservations fermes eu égard aux charges impliquées par leur organisation et le besoin différent de personnes en salle en fonction du nombre de couverts réservés et non annulés, empêchant toute planification, constituaient des éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi, la cour d'appel a violé l'article L 1242-2 du code du travail, ensemble l'article D. 1242-1,4°du même code ;

4°/ Et alors enfin que la cassation du chef de l'arrêt ayant, par confirmation du jugement dont appel, requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 8 octobre 2005 entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt ayant, par confirmation du jugement dont appel, condamné la société Brasil Tropical à payer à Madame U... diverses sommes comme conséquences de cette requalification, et ce en application de l'article 624 du code de procédure civile.