Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 octobre 2020, 19-12.998, Inédit

Résumé

Apport de la jurisprudence : Résiliation judiciaire / Licenciement nul / Discrimination / Harcèlement moral / Preuves

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur et la nullité du licenciement pour discrimination et harcèlement moral, le Juge doit examiner tous les éléments invoqués par le salarié. La Cour de cassation, stricte sur cette exigence, annule le refus d’accorder la résiliation judiciaire et la nullité du licenciement au motif que les Juges n’avaient pas analysé tous les éléments considérés par le salarié comme étant discriminant ou relevant du harcèlement moral tels que les mesures humiliantes liées à la gestion de son compte, la coupure de son accès au site intranet du groupe et l'évocation dégradante de sa situation en réunion.
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


SOC.

LG



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 21 octobre 2020




Cassation partielle


Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 923 F-D

Pourvoi n° W 19-12.998





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020

M. PS... F..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° W 19-12.998 contre l'arrêt rendu le 14 janvier 2019 par la cour d'appel de Basse-Terre (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel (CRCAM) de Guadeloupe, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Rue de la Boétie, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

3°/ à la Fédération nationale du Crédit agricole, dont le siège est [...] ,

4°/ à la société Le Crédit agricole, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les douze moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. F..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel de Guadeloupe, et l'avis de Mme Grivel, avocat général, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Grivel, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel

1. Il est donné acte à M. F... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Rue de la Boétie, la Fédération nationale du Crédit agricole et la société Crédit agricole.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 14 janvier 2019), M. F..., qui a intégré le groupe Crédit agricole le 1er février 1990, a été engagé le 30 juin 2009 par la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel de Guadeloupe (la société) en tant qu'adjoint au directeur général.

3. Le 3 mars 2015, M. F... a saisi en résiliation judiciaire de son contrat de travail la juridiction prud'homale qui, par jugement du 25 octobre 2016, l'a débouté de toutes ses demandes.

4. Dans le cadre d'une visite de reprise du 21 décembre 2016, le médecin du travail l'a déclaré inapte à son poste en un seul examen à raison d'un danger immédiat.

5. M. F... a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 28 avril 2017.

6. Le 8 juin 2017, M. F... a saisi en référé la juridiction prud'homale afin d'obtenir, sous astreinte, la condamnation de la société à lui payer une somme à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
Par ordonnance du 10 juillet 2017, le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre a dit n'y avoir lieu à référé.

7 M. F... a interjeté appel du jugement et de l'ordonnance et, après jonction, la cour d'appel a statué par l'arrêt attaqué.

Sur les premier, sixième, huitième, neuvième et onzième moyens, ci-après annexés

7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à titre principal, à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à effet au 28 avril 2017 et, à titre subsidiaire, à dire que le licenciement notifié le 28 avril 2017 est nul du fait du harcèlement moral et de la discrimination subis, en conséquence de le débouter de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts résultant des conséquences de la résiliation judiciaire ou du licenciement nul, et de le débouter de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement de sommes en réparation des préjudices résultant du harcèlement moral et de la discrimination fondée sur l'origine, alors « que lorsqu'il est saisi d'un litige relatif à un harcèlement moral ou une discrimination, le juge doit examiner l'intégralité des éléments invoqués par le salarié à l'appui de ses allégations, sans pouvoir en écarter aucun ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur l'intégralité des éléments de fait dont le salarié se prévalait, en particulier la demande de remboursement du billet d'avion pour son retour en Guadeloupe (refusée et obtenue devant le juge des référés), les mesures humiliantes liées à la gestion de son compte bancaire, la coupure brutale et sans explication de son accès au site intranet du groupe Crédit Agricole, les allusions dégradantes en réunion et la mauvaise gouvernance dénoncée par les syndicats ; qu'elle n'a pas davantage examiné la synthèse du centre d'évaluation parcours directeur, indiquant que la particularité « culturelle » du salarié pouvait être un frein à sa carrière, ni les nombreuses attestations versées aux débats, qui font état du mépris et du dénigrement de la direction envers le salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L1134-1 , L1152-1 et L1154-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 1132-1 dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-173 du 21 février 2014, L1134-1 , L1152-1 et L1154-1 , dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, du code du travail :

9. En application des deux premiers textes visés, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

10. Il résulte des deux derniers textes visés que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

11. Pour rejeter les demandes, l'arrêt retient qu'il ressort des propres conclusions du salarié que la mise à disposition sur le projet ROC à compter du 23 septembre 2013 relève d'un choix délibéré de sa part, que les courriels produits, tant sur la forme que sur le fond, démontrent un respect mutuel entre le directeur général et le salarié, que le changement de fonctions correspond à une volonté d'évolution professionnelle de ce dernier et que c'est en toute logique que la société a mis fin à ses délégations de pouvoirs le jour de son départ de la caisse, sans que cela démontre une intention de nuire. L'arrêt ajoute qu'il ressort des courriels de MM. U..., Y... et W... ainsi que d'un constat d'huissier de justice, que l'absence totale d'accompagnement et de suivi dont le salarié fait état concernant sa recherche de poste au sein du groupe ne correspond pas à la réalité, qu'en aucune manière la société n'avait pris l'engagement que l'intéressé occupe d'autres fonctions que celles de directeur au sein du groupe à l'issue de sa mise à disposition, bien que cela fut une des options possibles. L'arrêt relève que le salarié liste les nombreuses candidatures rejetées mais n'apporte cependant aucun élément de nature à démontrer qu'elles ont été rejetées en raison d'une discrimination, que si le salarié écrit dans ses conclusions, qu'il apparaît sur la liste des personnes participant au cycle de perfectionnement des DGA, et indique qu'il « n'est pas anecdotique de signaler que les photos associées à cette liste montrent que M. F... est l'unique personne de couleur », non seulement cette déclaration n'est pas étayée par d'autres éléments et le fait qu'il soit présent sur cette liste ne vient pas étayer la thèse selon laquelle il serait victime d'une discrimination liée à son origine. L'arrêt observe, concernant le harcèlement moral, qu'au vu des éléments ci avant analysés, il ne ressort pas l'existence de faits de harcèlement moral qui auraient été commis notamment par M. U..., selon le salarié, ni au moment de son départ de la CRCA dans le cadre de la mise à disposition, ni durant celle-ci, ni dans le cadre de sa recherche de poste à l'issue la période de mise à disposition. L'arrêt retient que le salarié n'occupait pas les fonctions de DGA avant sa mise à disposition, et qu'il n'était pas plus inscrit sur la liste d'aptitude aux fonctions de DGA à la fin de sa mise à disposition, de sorte que, conformément à sa situation réelle, et à l'article 5 de la convention de mise à disposition, les propositions de réintégration qui lui ont été faites, à un poste de directeur des services bancaires, puis de directeur des services bancaires étendu au domaine des risques, ne sauraient démontrer ou laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et/ou de discrimination, que le salarié relève qu'il n'apparaissait plus sur l'organigramme de la CRCA de Guadeloupe durant sa mise à disposition, ce qui ne démontre pas l'existence d'un harcèlement moral ou d'une discrimination, puisqu'il n'était effectivement pas en poste au sein de cette caisse durant la mise à disposition. L'arrêt relève que l'appelant produit plusieurs certificats et rapports établis par des médecins faisant état de sa santé dégradée, en lien avec son travail et rappelle que les certificats médicaux établis par des médecins autres que le médecin du travail ne suffisent à eux seuls à établir le lien de causalité entre la santé du salarié et son activité professionnelle.

12. En se déterminant ainsi, sans examiner tous les éléments avancés par le salarié qui invoquait également, au soutien de ses demandes au titre de la discrimination et du harcèlement moral, le refus du remboursement de son billet d'avion pour son retour en Guadeloupe, les mesures humiliantes liées à la gestion de son compte, la coupure de son accès au site intranet du groupe et l'évocation dégradante de sa situation en réunion , la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés.

Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il vise la demande du maintien de la rémunération annuelle intégrale en cas de maladie pour les années 2015 et 2016

Enoncé du moyen

13. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur à lui payer des sommes au titre du maintien de la rémunération annuelle intégrale en cas de maladie, alors « que si la convention collective n'exclut pas la part variable de la rémunération dans le calcul du maintien de salaire en cas de maladie, elle doit y être incluse ; que pour rejeter les demandes au titre de la rémunération variable et du maintien de salaire intégral, l'arrêt retient que la rémunération variable est celle qui rémunère la performance obtenue au travers de l'atteinte d'objectifs, que le salarié n'a pu atteindre aucun objectif en 2015 et 2016 dès lors qu'il était en arrêt maladie durant la quasi-totalité de ces deux années, et qu'il n'est pas précisé dans la convention collective que le maintien du salaire pendant l'arrêt maladie inclut la rémunération variable ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand l'article 11 de la convention collective des cadres de direction des caisses régionales du crédit agricole mutuel n'exclut pas expressément la part variable de la rémunération dans le calcul du maintien de salaire, ce dont il résulte qu'elle doit y être incluse, la cour d'appel a violé le texte susvisé. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 11 de la convention collective des cadres de direction de la société Caisse du crédit agricole mutuel :

14. Selon ce texte, en cas de congé régulier de maladie reconnu par les assurances sociales, les cadres de direction continuent à bénéficier de leurs salaires.

15. Pour débouter le salarié de sa demande relative au maintien de sa rémunération annuelle intégrale durant son arrêt maladie pour les années 2015 et 2016, l'arrêt retient que la rémunération variable des cadres de direction du groupe Crédit agricole a été instaurée par l'accord du 2 octobre 2008 et que les derniers accords portant sur la rémunération des cadres de direction tant celui du 14 avril 2014 que celui du 15 décembre 2016 indiquent que les éléments de rémunération sont les suivants : le salaire mensuel, composé de la rémunération de fonction, la rémunération complémentaire liée à la Caisse régionale, la rémunération des compétences, la rémunération spécifique le cas échéant, le 13e mois, les accessoires du salaire que constituent le supplément familial, les primes de naissance et de mariage, les avantages en nature, une rémunération variable versée annuellement. Il ajoute que, concernant le maintien de la rémunération variable durant une période d'arrêt maladie, l'article 11 de la convention collective des cadres de direction indique : « en cas de congé régulier de maladie reconnu par les assurances sociales, les cadres de direction continuent à bénéficier de leurs salaires ». Il estime que puisque la rémunération variable est celle qui « rémunère la performance obtenue au travers de l'atteinte d'objectifs », que M. F... n'a en tout état de cause pu atteindre aucun objectif en 2015 et 2016, puisqu'étant en arrêt maladie durant la quasi totalité de ces deux années, empêchant la prescription même d'objectifs, et qu'il n'est pas précisé dans la convention collective que le maintien du salaire pendant l'arrêt maladie inclut la rémunération variable, il convient de débouter M. F... de ses demandes au titre de la rémunération variable pour les années 2015 et 2016. Il énonce que M. F... suit le même raisonnement et expose les mêmes arguments au soutien de sa demande relative au maintien de sa rémunération annuelle intégrale durant son arrêt maladie pour les années 2015 et 2016, sollicitant la même somme totale de 99 355,50 euros et qu'il sera également débouté de cette demande.

16. En statuant ainsi, alors que l'article 11 de la convention collective n'exclut pas la rémunération variable des salaires dont les cadres de direction continuent de bénéficier en cas de congé maladie régulier reconnu par les assurances sociales, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Et sur le septième moyen

Enoncé du moyen

Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter à la somme de 1 548,96 euros la condamnation de l'employeur au titre de la compensation financière pour non attribution d'un avantage en nature, alors :

« 1°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a énoncé que « M. F... expose qu'il n'a pas eu de voiture de fonction durant sa mise à disposition pour la période du 23 septembre 2013 au 30 septembre 2014 », et décidé qu'il convenait de condamner l'employeur au titre de ces douze mois (129,08 euros × 12) ; qu'en statuant ainsi, quand le salarié soutenait qu'il avait été privé de cet avantage jusqu'en avril 2015 et sollicitait le paiement d'une compensation financière de 18 mois, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en statuant ainsi, sans aucunement s'expliquer sur la période postérieure au 30 septembre 2014, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

17. Aux termes de ce texte, tout jugement doit être motivé.

18. Pour allouer au salarié la somme de 1 548,96 euros au titre de la compensation financière pour non attribution d'un avantage en nature, l'arrêt énonce que M. F... expose qu'il n'a pas eu de voiture de fonction durant sa mise à disposition pour la période du 23 septembre 2013 au 30 septembre 2014, ce qui est pourtant l'un des avantages en nature prévu par le contrat de travail et la convention collective nationale des cadres de direction du Crédit agricole qui stipule que « les cadres de direction des caisses régionales du Crédit agricole ont droit aux avantages en nature suivants, à l'exclusion de tout autre avantage en nature : « mise à disposition d'une voiture et remboursement de tous les frais s'y rapportant, assurance, entretiens, réparations et carburant pour les besoins sur service ». Il constate que le salarié produit les bulletins de salaire sur lesquels la mention de l'avantage en nature auto n'apparaît plus pour l'année 2014, tandis qu'une retenue a été effectuée à ce titre sur le bulletin de salaire de décembre 2013 pour les mois d'octobre à décembre 2013. Il observe que suite au renouvellement du parc automobile, M. F... a récupéré sa nouvelle voiture de fonction dès le mois d'avril 2015 lorsqu'il en a fait la demande. L'arrêt retient que l'avantage en nature faisant contractuellement partie de la rémunération, il ne peut être supprimé sans modification du contrat de travail, aussi, et au vu du montant apparaissant sur les bulletins de salaire avant la suspension du versement de l'avantage auto, il convient de condamner la CRCA au paiement de la somme suivante : 129,08 euros X 12 mois = 1 548,96 euros.

19. En statuant ainsi, sans s'expliquer sur la période postérieure au 30 septembre 2014 pour laquelle le salarié demandait également une compensation en l'absence de fourniture d'un véhicule de fonction, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur le deuxième moyen emporte, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositifs visés par les dixième et douzième moyens.

En revanche, la cassation sur le quatrième moyen n'atteint pas le chef de dispositif critiqué par ce même moyen déboutant le salarié de sa demande tendant à la condamnation de l'employeur au paiement de sommes à titre de rémunération variable 2015 et 2016.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il :

- déboute M. F... de sa demande tendant, à titre principal, à prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, subsidiairement, à dire nul le licenciement pour harcèlement moral et discrimination, et, à titre infiniment subsidiaire, à dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ainsi que de ses demandes indemnitaires liées à la rupture et de dommages-intérêts en réparation des préjudices résultant du harcèlement moral et de la discrimination fondée sur l'origine,
- déboute M. F... de sa demande au titre du maintien de sa rémunération intégrale pendant la période d'arrêt maladie,
- limite à la somme de 1 548,96 euros la condamnation de l'employeur au titre de la compensation financière pour non attribution d'un avantage en nature,
- déboute M. F... de sa demande au titre de la perte de chance liée à la retraite supplémentaire,

l'arrêt rendu le 14 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre autrement composée ;

Condamne la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel de Guadeloupe aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel de Guadeloupe et la condamne à payer à M. F... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. F...


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire qu'il exercé la fonction de directeur général adjoint de la CRCA, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir dire, à titre principal, que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à effet au 28 avril 2017 et, à titre subsidiaire, que le licenciement notifié le 28 avril 2017 soit dit nul du fait du harcèlement moral et de la discrimination subis, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts résultant des conséquences de la résiliation judiciaire ou du licenciement nul, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement de sommes en réparation des préjudices résultant du harcèlement moral et de la discrimination fondée sur l'origine, d'AVOIR limité le salaire annuel brut de référence à la somme 244 789,39 euros, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner l'employeur à lui payer une somme à titre de régularisation de salaires à compter du 2 mars 2010 et jusqu'au 28 avril 2017, d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur au titre du complément de salaire sur la période du 22 janvier au 28 avril 2017 à la somme de 21 252,84 euros, d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur au titre du complément d'indemnité compensatrice de congés payés à la somme de 51 836,40 euros, et d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur au titre de l'indemnité de licenciement à la somme de 88 298,97 euros.

AUX MOTIFS propres QUE sur les fonctions de directeur général adjoint, par courrier du 30 juin 2009, la CRCA faisait à M. F... la proposition suivante : « faisant suite à nos différents échanges, je suis en mesure de vous faire la proposition suivante, pour une prise de fonction le 6 juillet 2009, au crédit agricole mutuel de Guadeloupe, en tant qu'adjoint au directeur général » ; que M. F... soutient qu'il a ainsi été promu directeur général adjoint, précisant que la fonction d'adjoint au directeur général n'existe pas dans la convention collective, les seules fonctions de cadres dirigeants étant : - directeur - directeur général adjoint (DGA) - directeur général (DG) ; que la CRCA expose que M. F..., alors inscrit sur la liste d'aptitude aux fonctions de directeur, a gardé cette fonction, mais qu'en l'absence de directeur général adjoint en poste, il lui était proposé de devenir l'adjoint du directeur général dans l'attente de son inscription sur les listes d'aptitude de directeur général adjoint ; que l'employeur précise que le statut de « directeur » revêt de nombreuses fonctions telles que directeur des ressources humaines, directeur des services bancaires, directeur finances et risques, etc... ; que l'intimée expose que le fait d'être nommé adjoint à un DG en l'absence de DGA, n'est qu'une fonction de plus ; que l'article 8 de la CCN portant sur les nominations aux fonctions de sous-directeur, DGA et DG, est ainsi rédigé concernant les DGA : « la nomination aux fonctions de DGA exige que les conditions suivantes soient remplies : être inscrit sur une liste d'aptitude : soit celle de sous-directeur - directeur adjoint antérieurement au 10 mars 1972 soit celle de DGA avoir exercé pendant 3 ans au moins des fonctions de sous-directeur de Caisse régionale ou des fonctions de même niveau dans tous autres organismes assimilés visés plus loin aux rubriques « mutations » et « détachements » répondre aux conditions de mobilité précisées ci-après sous la rubrique « mobilité » (...) Les conditions de mobilité auxquelles doivent répondre les nominations de DG et de DGA sont les suivantes : toute promotion d'un cadre de direction à un poste supérieur (nomination aux fonctions de DGA ou DG) ne peut se réaliser dans la caisse régionale où le cadre est en fonction (...) Par ailleurs, la nomination sur place ci un sous-directeur aux fonctions de DGA est possible lorsque le sous-directeur : est salarié de la Caisse régionale depuis moins de trois ans a déjà exercé des fondions de sous-directeur pendant une durée d'au moins deux ans ; dans une autre entreprise du groupe, située hors du périmètre d'autorité de la Caisse régionale dans laquelle il est nommé » ; qu'au vu de ces dispositions, il apparaît que M. F... ne pouvait être nommé DGA que par inscription sur la liste d'aptitude correspondante ; que la CRCA fait valoir que ce même courrier du 30 juin 2009, signé par M. F... avec la mention manuscrite « bon pour accord » lui précisait d'ailleurs que la rémunération proposée serait renie selon la convention collective « lors de voire inscription sur la liste de directeur général adjoint » ; que cette nomination aux fonctions
de directeur adjoint au DG faisait l'objet d'une confirmation de la part de M. K... V..., DG de la CRC, à la FNCA, par courrier du 1er octobre 2009, dans lequel il était indiqué : « M. F... va entreprendre très prochainement le parcours d'inscription sur les listes d'aptitude aux fondions de directeur général adjoint. A l'issue de ce parcours et dans la perspective de son inscription, je projette de nommer M. F... sur place, directeur général adjoint de la caisse régionale de Guadeloupe » ; que la CRCA expose que M. F... ne saurait prétendre qu'il exerçait les fonctions de DGA puisque justement : d'une part il connaissait le fonctionnement du crédit agricole et savait qu'il fallait, pour exercer les fonctions de DGA, être inscrit sur la liste d'aptitude correspondante, ce qui n'était pas son cas, et qui était rappelé dans le courrier du 30 juin 2009, qu'il a signé, d'autre part, la partie « rémunération de fonction » de son salaire, rappelée dans ce même courrier, était de 6 540 € ce qui correspond à la rémunération d'un directeur, en application de l'accord du 2 octobre 2008 portant modification de la CCN des cadres de direction relativement aux salaires ; que la CRCA produit le dossier d'inscription sur la liste de DGA rempli par M. F... le 24 mars 2010 ; que M. F... soutient dans ses écritures que ta fiche de gestion de sa rémunération signée le 27 juillet 2009 par M. V... fait état de sa fonction de DGA ; qu'il convient de relever que sa fonction n'est pas mentionnée sur le document lequel a pour titre : « Gestion rémunération (à l'occasion d'une nomination ou mutation) - Directeur général adjoint ou Directeur » ; que M. F... expose que cette même fiche fait état d'une rémunération variable à hauteur de 3,75 mois pour un DGA. S'il est exact que la fiche mentionne que « la rémunération variable (...) correspond au maximum et 3,75 mois pour un DGA et à 3 mois pour un directeur » il convient de relever que la case « rémunération variable » est vide, de telle sorte qu'il n'apparaît pas que M. F... se soit vu octroyer celle correspondant aux fonctions de DGA ; qu'au vu des éléments produits aux débats convient de constater que M. F... n'a jamais eu le statut de DGA puisque n'avant pas été inscrit sur la liste d'aptitude correspondante, seule façon pour lui d'être nommé DGA de la CRCA ; que sur la résiliation judiciaire ou la nullité du licenciement, M. F... sollicite soit le prononce de la résiliation judicaire de son contrat de travail, soit que son licenciement soit dit nul en raison d'une situation de harcèlement moral et de discrimination ; qu'aux termes de l'article L1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en outre, il apparaît aux termes de l'article susvisé et de l'article L1154-1 du Code du travail que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il convient de faire état du parcours professionnel de M. F... depuis 2011 ; que lors de la séance du conseil d'administration de la CRCA de Guadeloupe, en date du 18 juillet 2011, et en vue du départ de M. V... de ses fonctions de DG à compter du 31 juillet 2011, M. F... était nommé DG par intérim jusqu'au 31 décembre 2011, précision étant faite qu'en tout état de cause, cet intérim prendrait fin avec la nomination d'un nouveau DG ; que M. T... U... était nommé DG de la CRCA de Guadeloupe et manifestait sa volonté de nommer un DGA ; que c'est dans ce contexte que la mobilité de M. F... a été envisagée, cependant le salarié soutient que cette mobilité était en réalité une mise à l'écart, dans le cadre d'une situation de harcèlement moral et de discrimination liée à son origine ; que M. F... expose que M. U... l'a dénigré par le biais de ses évaluations professionnelles ; qu'il produit l'entretien d'évaluation portant sur l'année 2012, dans lequel M. U... conclut comme suit : « la perspective de nomination sur place comme statut DGA n'est désormais plus envisageable. Une mobilité géographique est désormais nécessaire dans les six mois. Elle permettra à M. PS... F... de reprendre le parcours DGA dans de bonnes conditions. Dans l'intervalle, se mettre au service du collectif du projet entamé pour oeuvrer au redressement indispensable de la Caisse régionale » ; que le salarié produit également les notations données par M. V... lorsqu'il était encore en fonction, puis par M. U... par la suite, dans le cadre d'une évaluation à 360° effectuée par l'école de commerce INSEAD au sein de laquelle M. F... a souhaité suivre un séminaire de management et de développement personnel, organisé par CASA et la FNCA ; que M. F... soutient que M. U... l'a convoqué à la fin du mois d'août 2013, afin de lui indiquer l'arrivée d'un DGA, et qu'il devait donc trouver un autre poste en mobilité ; que la CRCA expose que c'est M. F... qui, sachant qu'il avait des difficultés à réussir l'inscription sur la liste des DGA, a souhaité cette mobilité ; que l'employeur produit les deux courriers le concernant, envoyés par la FNCA le 13 avril 2010 : le premier, adressé à M. F..., indique : « suite aux différents entretiens que vous avez eu récemment dans le cadre des épreuves d'entrée dans le parcours d'inscription sur la liste de directeur général adjoint Groupe Crédit agricole, je vous prie de trouver ci- joint les évaluations formulées par Mme P... et MM. A..., L... et QB... » le second, adressé à M. V..., alors DG de la CRCA, indique : « suite à votre demande d'inscription de M. PS... F... au parcours de préparation à la liste d'aptitude de directeur général adjoint, celui-ci a participé aux épreuves du portail qui a eu lieu les 30 et 31 mars 2010. Ces épreuves, non éliminatoires, visent à permettre aux candidats de mieux apprécier leurs chances de réussite dans le parcours final, et éventuellement de différer ou d'annuler leur participation lorsque le pronostic de réussite est globalement réservé ou négatif. (...) M. F... a obtenu les évaluations de synthèse suivante : avis de M. A... : plutôt défavorable avis de M. L... : défavorable avis de Mme P... : défavorable avis de M. QB... : défavorable » ; que l'intimée expose que M. F... s'est réinscrit au parcours en 2012, mais que par courrier du 19 mai 2014, produit aux débats, la FNCA a informé M. U... de ce que « la commission cadres dirigeants groupe Crédit agricole a examiné la candidature de M. PS... F... à l'inscription sur la liste d'aptitude directeur général adjoint Groupe crédit agricole. Au vu des différents résultats du candidat durant son parcours, la commission a décidé l'ajournement de l'étude de son dossier d'une durée de mois ans » ; que la CRCA fait valoir que M. F..., qui n'était que directeur lorsque M. U... a souhaité pourvoir le poste de DGA, ne pouvait dès lors y prétendre, et que ses options d'évolution professionnelles étaient celles évoquées lors de plusieurs entretiens sur son avenir professionnel, s'étant tenus notamment au mois de janvier 2013 dont le DG fait état dans un courriel du 8 mars 2013 : « A ce jour, la solution privilégiée est une mobilité vers une autre structure du groupe, et en particulier, les contacts initiés par moi-même auprès de LCL, que je t'ai communiqués et qu'il te reste et concrétiser. Tiens-moi au courant de la suite que tu donnes. Si d'aventure tu devais rester à la CR et tenant compte du fait que tu ne puisses plus – selon les règles du groupe – prétendre à une nomination DGA sur place, le délai de 3 ans ayant expiré, la solution ultime serait de prendre la responsabilité opérationnelle d'une direction (périmètre à définir en temps voulu). Afin de pouvoir te donner du champ pour concrétiser les autres options, nous convenons que cette option ne s'applique qu'à compter de la rentrée scolaire de septembre 2013 » ; que dans ses écritures, M. F... écrit que M. G... H..., directeur général de la FNCA, qu'il a contacté en septembre 2013, lui a proposé une mission sur un grand projet du groupe, le projet ROC, par le biais d'un contrat de mise à disposition, et qu'il « a été séduit par le projet et a donné son accord de principe sur le champ, et la date de début de la mission a été fixée au 23 septembre d'un commun accord » ; qu'il ressort des propres conclusions du salarié que la mise à disposition sur le projet ROC relève d'un choix délibéré ; que M. F... soutient avoir été « exfiltré » de manière humiliante, tout en indiquant que le calendrier était le suivant : retour de métropole le jeudi 19 septembre 2013, après avoir rencontré à Paris le chef de projet avec lequel il allait collaborer, annonce de son départ au comité de direction le vendredi 20 septembre 2013, et notification de la fin de ses délégations de pouvoir au sein de la CRCA, arrivée dans ses nouvelles fonctions le lundi 23 septembre 2013 ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. F... a délibérément choisi d'être mis à disposition dès le 23 septembre 2013 ; que sont également produits aux débats : le courriel par lequel M. F... annonce son départ aux managers de la CRCA, le samedi 21 septembre 2013 : « appelé en mission auprès du DG de la FNCA, je quitte la caisse régionale pour prendre mes fonctions dès le lundi 23 septembre. Notre métier est fondé sur la confiance, celle que vous m'avez apportée nous a permis d'accomplir de nombreux projets et d'en démarrer d'autres. Sur ce point, je remercie T... U... pour le lien particulier que nous avons tissé, le travail que nous avons effectué, les chantiers que nous avons initiés ensemble, avec vous toutes et tous », le courriel par lequel M. U... annonce ce départ à l'ensemble du personnel de la caisse, le lundi 23 septembre 2013 : « j'ai le plaisir de vous informer de l'évolution professionnelle de PS... F.... A compter de ce lundi 23 septembre, il lui est confié une mission auprès de la direction générale de la FNCA. Je lui formule tous mes voeux de réussite et d'accomplissement dans ses nouvelles fonctions » ; que ces courriels, tant dans la forme qu'au regard du fond, démontrent d'un respect mutuel entre le DG et M. F..., et indiquent que ce changement de fonction correspond à une volonté d'évolution professionnelle de M. F..., et que c'est dès lors en toute logique que la CRCA a mis fin à ses délégations de pouvoir le jour de son départ de la caisse, sans que cela ne démontre aucunement d'une volonté de lui nuire ; que des suites, une convention de mise à disposition était conclue entre la CRCA de Guadeloupe, la SAS RUE LA BOETIE, et M. F..., produisant effet du 23 septembre au 31 décembre 2013 ; que cette convention stipule en son article 5 : « au terme de la présente convention de mise à disposition et/ou de son éventuel renouvellement, et à défaut d'avoir trouvé un poste dans une des entreprises du groupe, M. PS... F... sera réintégré au sein de la CRCAM de Guadeloupe sur un poste de directeur. Il aura pour mission la responsabilité d'une direction opérationnelle, selon un périmètre qui sera défini au terme de la mise à disposition » ; que cette mise à disposition était prolongée par deux avenants signés par les parties, le premier jusqu'au 30 juin 2014, le second jusqu'au 30 septembre 2014 ; qu'un troisième avenant était proposé à M. F..., pour une ultime prolongation « jusqu'au 31 décembre 2014, terme définitif de la convention », mais ce dernier a refusé de la signer, soutenant dans ses écritures que sa mission était effectivement terminée depuis la mi-septembre 2014 ; que M. F... soutient dans ses conclusions que « l'employeur s'est totalement désintéressé du déroulement de sa mission depuis son commencement au mois de septembre 2013 et cela malgré le fait qu'il se rendait une fois par mois à Paris dans des réunions à la FNCA, y croisant parfois M. F... » ; que la CRCA conteste ce désintérêt, et produit plusieurs courriels échangés par Messieurs F... et U... au début de la mise à disposition : le 4 octobre 2013, M. F... écrivait à M. U... : « Bonjour T..., quelques nouvelles pour te dire que je vais bien. Je travaille sur des sujets vraiment très intéressants. Je suis donc très satisfait à titre personnel et professionnel », le jour même, M. U... répondait : « Bonjour PS..., tout d'abord je suis très heureux que ton intégration à la FNCA se passe bien et que ton travail soit bien valorisé », le 25 octobre 2013, M. U... écrivait : « Bonjour PS..., ton séjour fédéral est-il toujours aussi enrichissant ? », ce à quoi M. F... répondait le jour même : « merci de ton message. Oui, je suis très satisfait de ma mission actuelle, qui est vraiment très enrichissante » ; que la CRCA expose que M. F... aurait dû parachever sa mission jusqu'au 31 décembre 2014, raison pour laquelle un ultime avenant lui a été proposé, mais qu'il l'a refusé ; que M. F... soutient que sa mission était terminée à la mi-septembre, raison pour laquelle il n'a pas signé le dernier avenant ; que M. F... expose qu'aucune aide et soutien ne lui ont été apportés dans le cadre de sa recherche d'un nouveau poste en mobilité à l'issue de sa mission ; que la CRCA produit des courriels échangés entre Messieurs F... et U... à ce sujet, dès le mois de février 2014 : M. F... écrivait le 27 février 2014 : « Bonjour T.... (...) Pour ma part, j'envisage de prendre 5 jours de congés en accord avec G... et me rendre à cet effet en Guadeloupe pour à la fois me reposer et préparer la soutenance. Je sollicite donc ton accord pour la prise en charge du billet d'avion en premium, dans le cadre habituel de mon contrat de travail. J'espère que le timing nous donnera l'occasion de boire un pot par rapport à l'affaire qui est actuellement en délibéré, les délais étant selon Bordeaux de 15 jours à 3 semaines après l'audience. On croise les doigts » ; que M. U... validait la requête de M. F... par retour de courriel dès le lendemain ; que M. F... écrivait à M. U... le 28 février 2014 : « Juste pour t'informer que j'ai été sollicité pour le poste à la DRG. Un RDV va être fixé prochainement avec I... O.... Amicalement » ; que M. U... répondait le jour même : « ce peut être une belle opportunité car poste « tremplin » et de courte durée. Tous mes voeux de succès » ; que par courriel du 28 juillet 2014. M. F... écrivait à M. U... : « par la présente, je souhaite t'informer des démarches en cours. J'ai rencontré le DRH [...] vendredi dernier et l'entretien s'est très bien passé. P. X... m'organise un RDV avec R... C.... De même, j'ai eu le DG de CA Egypte ce WE, et un RDV physique est en cours de planification pour début septembre. Concomitamment, j'ai besoin de renforcer ma fluidité linguistique, pour toute éventualité pouvant s'offrir à l'international, ou en lien avec l'international. Je sollicite donc ton accord pour m perfectionnement en langue anglaise, dam le cadre d'une immersion totale durant l'été, sur une durée de trois semaines. A ce titre, je souhaiterai utiliser mon droit individuel à la formation (DIF) d'une durée de 100 heures, pour une partie du financement. Je te soumets donc deux devis (tout compris), éligibles au DIF » ; ce à quoi M. U... répondait dès le lendemain : « Bonjour PS..., c'est OK. Je donne les instructions aux RH » ; qu'est également produit aux débats par l'intimée un courriel de M. B... Y..., alors directeur Gestion et carrières des cadres dirigeants au sein de la FNCA, qui indiquait à M. F... le 5 décembre 2014 : « PS..., pour ton information, je te confirme que S... W... étudiera ta candidature avec le plus grand intérêt » ; que le 9 janvier 2015, S... W... adressait un courriel à M. B... Y... indiquant : « je te relance à propos du poste du futur DG de la structure CA Chèques. J'ai prévu de recevoir les personnes qui sont candidates le 15 janvier. Nous avons échangé à plusieurs reprises sur l'intérêt de ce poste pour PS... F.... Je te réaffirme que son profil m'intéresse fortement car il possède les deux caractéristiques nécessaires pour réussir dans cette fonction. En effet, il a l'envergure d'un dirigeant qu'il a affirmée dans ses différentes fonctions, et l'expertise métier dans le domaine Chèque, puisqu'il a déjà été Directeur bancaire. Tu l'as bien compris, si PS... postule, sa candidature sera très crédible pour moi et je suis sûr qu'il fédérera aisément la communauté des directeurs bancaires » ; que M. F... produit un constat d'huissier de justice relatant les propos tenus sur la messagerie vocale du salarié par M. SF... , DG délégué de CASA, le 22 décembre 2014 : « je me rapprochais de toi parce que nous arrivons à la fin du mois de décembre, et comme on se l'était dit lorsqu'on s'était vus, euh... il serait souhaitable qu'on trouve une solution pour te proposer...euh je dirai euh... une insertion dans le groupe à un niveau plus structurel que ce qui t'a été proposé jusque-là et j'ai... euh une opportunité après avoir discuté avec UF... E..., des Paiements Groupe, dont il pourrait te parler si tu l'appelais » ; qu'il ressort de ces divers éléments que l'absence totale d'accompagnement et de suivi dont M. F... fait état concernant sa recherche de poste au sein du groupe ne correspond pas à la réalité ; que le salarié expose que ses nombreuses candidatures au sein du groupe ont toutes été rejetées, et il soutient que cela est dû à une situation de harcèlement moral et de discrimination selon son origine ; qu'il convient de relever que la convention de mise à disposition prévoyait expressément en son article 5 que « cm terme de la présente convention de mise à disposition et/ou de son éventuel renouvellement, et à défaut d'avoir trouvé un poste dans une des entreprises du groupe, M. PS... F... sera réintégré au sein de la CRCAM de Guadeloupe sur un poste de directeur. Il aura pour mission la responsabilité d'une direction opérationnelle, selon un périmètre qui sera défini au terme de la mise à disposition » ; qu'en aucune manière la CRCA avait pris l'engagement de ce que M. F... occupe d'autres fonctions au sein du groupe à Tissue de sa mise à disposition, bien que cela fût une des options possibles ; que M. F... liste les nombreuses candidatures rejetées, cependant il n'apporte aucun élément de nature à démontrer que ses candidatures aient été rejetées en raison d'une discrimination, or dans le cadre d'un litige en matière de discrimination, les dispositions de l'article L1134-1 du code du travail aménagent la charge de la preuve, de telle sorte qu'il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, ce qu'il ne fait pas en l'espèce ; que M. F... écrit dans ses conclusions, qu'il apparaît sur la liste des personnes participant au cycle de perfectionnement des DGA, et indique qu'il « n'est pas anecdotique de signaler que les photos associées à cette liste montrent que Monsieur F... est l'unique personne de couleur » ; que non seulement cette déclaration n'est pas étayée par d'autres éléments, mais il convient en outre de relever que le fait qu'il soit présent sur cette liste ne vient pas étayer la thèse selon laquelle il serait victime d'une discrimination liée à son origine ; que concernant le harcèlement moral, au vu des éléments ci avant analysés, il ne ressort pas l'existence de faits de harcèlement moral qui auraient été commis notamment par M. U..., selon le salarié, ni au moment de son départ de la CRCA dans le cadre de la mise à disposition, ni durant celle-ci, ni dans le cadre de sa recherche de poste à Tissue la période de mise à disposition ; que M. F... expose que la situation de discrimination et de harcèlement moral aurait existé au moment de sa réintégration, avec la proposition d'un poste de directeur opérationnel et non de DGA, ce qui constitue également un manquement grave de l'employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'il a été défini ci avant que M. F... n'occupait pas les fonctions de DGA avant sa mise à disposition, et il n'était pas plus inscrit sur la liste d'aptitude aux fonctions de DGA à la fin de sa mise à disposition, de sorte que, conformément à sa situation réelle, et à l'article 5 de la convention de mise à disposition, les propositions de réintégration qui lui ont été faites, à un poste de directeur des services bancaires, puis de directeur des services bancaires étendu au domaine des risques, ne sauraient démontrer ou laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et/ou de discrimination ; que M. F... relève qu'il n'apparaissait plus sur l'organigramme de la CRCA de Guadeloupe durant sa mise à disposition, ce qui ne démontre pas l'existence d'un harcèlement moral ou d'une discrimination, puisqu'il n'était effectivement pas en poste au sein de cette caisse durant la mise à disposition ; que l'appelant produit plusieurs certificats et rapports établis par des médecins, et faisant état de sa santé dégradée, en lien avec son travail ; qu'il convient de rappeler que les certificats médicaux établis par des médecins autres que le médecin du travail ne suffisent à eux seuls à établir le lien de causalité entre la santé du salarié et son activité professionnelle ; que le dernier argument de M. F... au soutien de sa demande de résiliation judiciaire réside dans le fait que la convention de mise à disposition n'ait pas fait l'objet d'une consultation du CHSCT et du CE, alors même que cela est prévu par les dispositions de l'article L8241-2 du code du travail dans sa version alors applicable ; que si le CRCA ne démontre pas avoir procédé à cette consultation préalable, il ressort des éléments du dossier que M. F..., qui avait notamment en charge la gestion des instances représentatives du personnel au sein de la CRCA, n'a subi aucun préjudice lié à cette absence de consultation préalable ; qu'au vu de l'ensemble des éléments soumis aux débats par les deux parties, il convient de dire qu'il n'y a pas lieu à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail pour manquements graves de l'employeur, ni de prononcer la nullité du licenciement, en l'absence de constat d'une situation de harcèlement moral et/ou de discrimination à l'encontre de M. F... ; que l'appelant sera également débouté de ses demandes de dommages et intérêts relatifs à : la résiliation judiciaire du contrat de travail, la nullité du licenciement, une situation de harcèlement moral, une discrimination ; que sur les inégalités de traitement et l'impact sur le salaire de référence, l'hypothèse principale intégrant la majoration de 40 % ne pouvant être retenue au vu de ce qui précède, M. F... fournit une seconde hypothèse sur le montant du salaire de référence, intégrant la prime DOM, avec trois options alternatives : principalement et après prise en compte des inégalités de traitement, que le salaire annuel soit fixé à la somme de 308 886,17 € subsidiairement et selon la référence retenue par l'expert, que le salaire annuel soit fixé à la somme de 254 530,58 € infiniment subsidiairement et en retenant la somme des 12 derniers salaires perçus avant l'arrêt maladie, que le salaire annuel soit fixé à la somme de 244 789,39 € ; que M. F... indique dans ses écritures : « Le salaire annuel brut théorique de Monsieur F... régularisé après avoir pris en compte les inégalités de traitement s'établira à 315 092,24 euros avantages en nature compris. (Pièce N°218). Ce calcul a été établi de la manière suivante : en prenant en compte les éléments de rémunération conventionnel de DGA en référence à la rémunération actuelle de Monsieur F..., la rémunération de compétence prise en compte étant la médiane relevée dans l'observatoire de rémunération des DGA 2010. (PIECE N° 209) » ; qu'en l'absence d'inégalité de traitement, et puisque M. F... a été rémunéré conformément aux textes applicables et à son statut de directeur, il convient de calculer son salaire de référence au vu des douze derniers mois précédant son arrêt maladie, ou de la moyenne des trois derniers mois si cela est plus avantageux ; que M. F... a été en arrêt maladie à compter du mois de décembre 2014, aussi le cumul de ses douze derniers mois de salaire avant la suspension de son contrat de travail, soit du mois de décembre 2013 au mois de novembre 2014, s'élève à la somme de 244 789,39 €, soit 20 399,12 € par mois, somme plus favorable pour le salarié que la moyenne des trois derniers mois, et qui sera donc retenue comme salaire de référence ; que sur la régularisation de salaires à compter du 2 mars 2010 et jusqu'au 28 avril 2017, puisque le salaire de référence retenu s'élève à la somme de 244 789,39 € par an, la demande de M. F... relative à la régularisation de salaires s'élève à la somme de 51 340,69 € ; que cette demande est fondée sur l'inégalité de traitement dont M. F... se dit avoir été victime, et sa réelle fonction exercée, de DGA ; qu'aucune inégalité de traitement n'ayant été constatée, et puisque M. F... n'a jamais eu le statut de DGA, mais bien celui de directeur, il sera débouté de cette demande de régularisation de salaire ; que sur le complément de salaires pour la période du 22 janvier au 28 avril 2017, au vu du salaire de référence ayant été retenu, la demande de M. F... relative au complément de salaire sur la période de reprise du paiement des salaires, entre l'expiration du délai d'un mois à compter de l'avis d'inaptitude, et la date du licenciement, s'élève à la somme de 21 252,846, outre la somme de 2 125,286 au titre des congés payés afférents ; que M. F..., suit le même raisonnement que celui relatif au maintien de salaire durant l'arrêt maladie, précédemment énoncé, soutenant que l'ensemble des éléments de la rémunération auraient dû lui être versés sur cette période ; que l'article L1226-4 du code du travail dispose : « lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail » ; qu'aussi, il convient de se baser sur le salaire mensuel de référence, tel que défini ci avant, et au vu des montants perçus sur la période et du différentiel, il convient de faire droit à la demande de M. F... sur ce point ; que sur l'indemnité compensatrice de congés payés, M. F... expose que la CRCA, à l'occasion du paiement du solde de tout compte, lui a payé la somme correspondant aux 29 jours de congés payés apparaissant sur son dernier bulletin de salaire, sans lui payer l'arriéré de 70 jours de congés payés apparaissant sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2013, et résultant du report d‘une partie de ses congés payés sur plusieurs années, et de l'impossibilité de les poser, au vu des contraintes d'entreprise, puis de son arrêt maladie ; que la CRCA se contente de répondre que M. F... ne peut pas réclamer le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés portant sur des périodes antérieures au mois de décembre 2013 ; que conformément à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, relative à certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent ; qu'en l'espèce, la CRCA ne produit aucun élément de nature à démontrer que M. F... aurait pu poser les congés payés qui ont l'objet de plusieurs reports, jusqu'au reliquat de 70 jours apparaissant sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2013 ; qu'aussi, et puisque l'employeur a déjà versé, à l'occasion du solde de tout compte, la somme de 21 475,03 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, pour 29 jours, il convient de condamner la CRCA au paiement de la somme suivante au titre du reliquat de 70 jours de congés payés restant dus : (21 475,03 € / 29 jours) X 70 jours = 51 836,40 € ; que sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, M. F... expose que son indemnité conventionnelle, compte tenu du salaire de référence déterminé ci avant, aurait dû s'élever à la somme de 611 973,476, alors qu'il n'a perçu que la somme de 523 674,506 à ce titre ; que la CRCA expose que cette somme correspond aux dispositions de la convention collective, et notamment au fait qu'il soit stipulé que « dans tons les cas, l'indemnité de licenciement est limitée à trente douzièmes du traitement annuel » ; qu'il convient cependant de relever que la CRCA a pris comme salaire de référence la somme de 209 469,806 afin de calculer le montant maximal, à hauteur de 523 674,506 ; qu'au vu du salaire de référence déterminé par la Cour de céans, l'indemnité de licenciement maximale s'élève à la somme de 611 973,476, de telle sorte que la CRCA sera condamnée au paiement de la différence, soit : 611 973,476- 523 674,506 = 88 298,976.

AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur F... a intégré le CREDIT AGRICOLE depuis 1999 donc il n'est pas censé ignorer le fonctionnement et les modalités du groupe ; que Monsieur F... a été embauché pour occuper le poste d'adjoint au directeur général ; que cette embauche est cadrée par un contrat de travail qui prévoit toutes les dispositions dont Monsieur F... a fait l'objet ; que, son statut est celui de directeur selon les principes régissant la classification des cadres et qui en fixe la rémunération ; que la rémunération contractuelle appliquée et non contestée au moment de la prise de fonction de Monsieur PS... F... est celle d'un directeur ; qu'il reconnaît son statut de directeur ; que son contrat de travail prévoyait son évolution au statut de Directeur Général Adjoint sous la condition qu'il soit inscrit au parcours ; que Monsieur F... inscrit au parcours, a été ajourné à plusieurs reprises puis a, définitivement, échoué au parcours de Directeur Général Adjoint ; que selon les principes régissant la classification des cadres au sein de la CRCAM et son protocole d'accord relatif au dispositif de rémunération, l'on y distingue 3 catégories de cadres ; que cette rémunération diffère selon la catégorie à laquelle appartient le cadre ; qu'il en résulte que chaque cadre est classé selon son statut Directeur Général, Directeur Général Adjoint, Directeur, et perçoit la rémunération qui .correspond à ce statut ; que le classement de Monsieur PS... F... relève de ta catégorie des cadres DIRECTEUR ; que le poste de Directeur des Services Bancaires étendu aux domaines des risques proposé à Monsieur PS... F... maintenait sa rémunération au même niveau ; que Monsieur PS... F... a accepté les conditions de rémunération et d'évolution de carrière prévu à son contrat de travail, qu'il a accepté les conditions de mobilité dans le cadre de l'évolution de son statut conformément aux pratiques de la CRCAM ; que Monsieur PS... F... a été ajourné ce qui constitue un échec à son passage de statut de DIRECTEUR a DGA. ; que la CRCAM de la Guadeloupe lui assure un poste équivalent à son statut avec maintien de l'intégralité de ses avantages et une rémunération identique à celle qu'il percevait avant son départ en mission ; que la jurisprudence récente a considéré qu'en l'absence de diminution la relation contractuelle pouvait se poursuivre. Au vu de tous ces éléments et des pièces versées au débat, le Conseil estime que la demande de résiliation judiciaire est injustifiée.

ALORS QUE le salarié ne demandait pas le statut de directeur général adjoint, mais sollicitait la prise en considération de ses fonctions réellement exercées ; qu'en se bornant à retenir qu'il n'a « pas été inscrit sur la liste d'aptitude, seule façon pour lui d'être nommé DGA de la CRCA », la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur les fonctions réellement exercées par le salarié, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

2° ALORS, subsidiairement, QUE la qualification professionnelle s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en retenant que le salarié n'avait jamais eu le statut de DGA au motif qu'il n'avait pas été inscrit sur la liste d'aptitude correspondante, quand seules importaient les fonctions réellement exercées, la cour d'appel a violé l'article 8 de la convention collective des cadres de direction des caisses régionales du crédit agricole mutuel et l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.

3° ALORS, en outre, QUE le salarié peut toujours revendiquer la qualification que son employeur lui a volontairement reconnue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher s'il résultait des mentions du procès-verbal du conseil d'administration, de la délégation de pouvoir du 1er novembre 2011 et de l'ensemble des documents publicitaires et de communication de l'entreprise, que l'employeur avait entendu reconnaître au salarié la qualification de directeur général adjoint, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.

4° Et ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement des précédentes branches entraînera, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, celle de l'ensemble des dispositions critiquées par le moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir dire, à titre principal, que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à effet au 28 avril 2017 et, à titre subsidiaire, que le licenciement notifié le 28 avril 2017 soit dit nul du fait du harcèlement moral et de la discrimination subis, de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts résultant des conséquences de la résiliation judiciaire ou du licenciement nul, et de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement de sommes en réparation des préjudices résultant du harcèlement moral et de la discrimination fondée sur l'origine.

AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.

ALORS QUE lorsqu'il est saisi d'un litige relatif à un harcèlement moral ou une discrimination, le juge doit examiner l'intégralité des éléments invoqués par le salarié à l'appui de ses allégations, sans pouvoir en écarter aucun ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur l'intégralité des éléments de fait dont le salarié se prévalait, en particulier la demande de remboursement du billet d'avion pour son retour en Guadeloupe (refusée et obtenue devant le juge des référés), les mesures humiliantes liées à la gestion de son compte bancaire, la coupure brutale et sans explication de son accès au site intranet du groupe Crédit Agricole, les allusions dégradantes en réunion et la mauvaise gouvernance dénoncée par les syndicats ; qu'elle n'a pas davantage examiné la synthèse du centre d'évaluation parcours directeur, indiquant que la particularité « culturelle » du salarié pouvait être un frein à sa carrière, ni les nombreuses attestations versées aux débats, qui font état du mépris et du dénigrement de la direction envers le salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L1134-1 , L1152-1 et L1154-1 du code du travail.

ALORS QU'en ne recherchant pas si la non-attribution du véhicule de fonction sur la période du 23 septembre 2013 au 30 septembre 2014, de même que le non-paiement de l'entier salaire sur la période du 22 janvier au 28 avril 2017, éléments qu'elle a tenu pour établis et en réparation desquels elle a alloué au salarié les sommes de 1 548,96 euros et 21 252,84 euros, ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et de laisser supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L1134-1 , L1152-1 et L1154-1 du code du travail.

ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui un harcèlement moral ou une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'une telle situation ; qu'en procédant à une appréciation séparée de chacun des autres éléments invoqués par le salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L1134-1 , L1152-1 et L1154-1 du code du travail.

ALORS QUE le harcèlement moral peut être constitué indépendamment de l'intention de nuire de son auteur ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait avoir été « exfiltré » de manière humiliante et offrait de prouver que le directeur général lui avait notifié l'arrêt de toute ses délégations de pouvoir le 20 septembre 2013, soit avant la date d'arrivée dans ses nouvelles fonctions ; qu'en retenant que cette situation « ne démontre aucunement une volonté de lui nuire », la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail.

ALORS QUE s'il appartient au salarié de soumettre au juge des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, c'est à l'employeur qu'il incombe d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la cour d'appel, qui a constaté que le salarié établissait que toutes ses candidatures au sein du groupe avaient été rejetées, a néanmoins exclu la discrimination pour la raison qu'il ne démontrait pas qu'elles avaient été rejetées en raison d'une discrimination ; qu'en statuant ainsi, en faisant peser sur le salarié la charge de la preuve de la discrimination, quand il appartenait à l'employeur – et à lui seul – de justifier ses décisions, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L1134-1 du code du travail.

6° Et ALORS QUE le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié produisait plusieurs certificats et rapports établis par des médecins, faisant état d'une dégradation de son état de santé en lien avec le travail ; qu'en retenant que « ces certificats médicaux, établis par des médecins autres que le médecin du travail, ne suffisent à eux seuls à établir le lien de causalité entre la santé du salarié et son activité professionnelle », la cour d'appel, qui ne pouvait rejeter la demande du salarié au seul motif de l'absence de relation certaine entre son état de santé et la dégradation de ses conditions de travail, a violé les articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir dire que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à effet au 28 avril 2017 et à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts résultant des conséquences de la résiliation judiciaire.

AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.

ALORS QUE l'existence d'un manquement grave de l'employeur invoqué pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ne nécessite pas la preuve d'un préjudice subi par le salarié ; qu'en retenant, pour écarter le grief tiré de ce que la convention de mise à disposition n'avait pas fait l'objet d'une consultation du CE et du CHSCT, que le salarié n'avait subi aucun préjudice lié à cette absence de consultation préalable, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, violant ainsi l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

ALORS QUE toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si la mise à disposition revêtait un caractère lucratif et si cet élément ne caractérisait pas un manquement suffisamment grave de l'employeur susceptible de justifier que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

3° Et ALORS QU'en ne recherchant pas si la non-attribution du véhicule de fonction sur la période du 23 septembre 2013 au 30 septembre 2014, de même que le non-paiement de l'entier salaire sur la période du 22 janvier au 28 avril 2017, manquements qu'elle a tenu pour établis et en réparation desquels elle a alloué au salarié les sommes de 1 548,96 euros et 21 252,84 euros (outre 2 125 euros au titre des congés payés afférents), n'étaient pas susceptibles de justifier que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a privé derechef sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.


QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur à lui payer des sommes au titre des rémunérations variables 2015 et 2016 et du maintien de la rémunération annuelle intégrale en cas de maladie pour les années 2015 et 2016, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir dire, à titre principal, que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à effet au 28 avril 2017 et, à titre subsidiaire, que le licenciement notifié le 28 avril 2017 soit dit nul du fait du harcèlement moral et de la discrimination subis, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts résultant des conséquences de la résiliation judiciaire ou du licenciement nul, et de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement de sommes en réparation des préjudices résultant du harcèlement moral et de la discrimination fondée sur l'origine.

AUX MOTIFS QUE puisque la somme retenue comme salaire de référence est de 244 789,39€ par an, la demande de M. F... relative à la rémunération variable s'élève à la somme de 49 677,75 € pour chacune des années 2015 et 2016, soit un total de 99 355,50 € ; que la CRCA soutient qu'aucune somme n'est due au titre de la rémunération variable pour les années 2015 et 2016, M. F... ayant été en arrêt maladie depuis le 1er décembre 2014 et jusqu'au 15 décembre 216 ; que la rémunération variable des cadres de direction du groupe Crédit agricole a été instaurée par l'accord du 2 octobre 2008 : « La rémunération variable attribuée aux cadres de direction rémunère la performance obtenue au travers de l'atteinte d'objectifs. Une rémunération variable « cible », exprimée en pourcentage de la rémunération fixe annuelle, correspond à l'atteinte des objectifs assignés. La cible peut être dépassée, à l'intérieur d'un plafond également exprimé en pourcentage de la rémunération fixe, pour reconnaître : des performances supérieures aux objectifs initiaux des tâches ou missions exceptionnelles, ou une situation exceptionnelle. Le niveau de ces indicateurs - cible et plafond - est lié à la fonction : directeurs : cible 23 %, plafond 30 % DGA : cible 29 %, plafond 40 % DG : cible 35 %, plafond 60 %. La rémunération variable est versée au premier trimestre de l'année Net calculée en pourcentage de la rémunération fixe (telle que définie au paragraphe A), sur 13 mois, de l'année N-l. L'attribution d'une rémunération variable aux DG fait l'objet d'une approbation du montant par le DG de Crédit agricole SA » ; que la CRCA expose que puisque M. F... n'a pas réintégré la Caisse après sa mise à disposition, il lui a été impossible de fixer des objectifs au salarié, lequel était en outre en arrêt maladie durant les années 2015 et 2016, raisons pour lesquelles aucune rémunération variable ne lui est due au titre de ces deux années ; que M. F... produit le courrier qu'il a adressé le 31 décembre 2014 à son employeur, rédigé comme suit : « j'ai bien pris connaissance de votre courrier daté du 23 décembre 2014. Je prends acte de votre nouvelle proposition de poste que j'occuperai dès la fin de mon arrêt de travail » ; qu'il apparaît que le salarié a accepté sa réintégration au sein de la CRCA de Guadeloupe ; que concernant le maintien de la rémunération variable durant une période d'arrêt maladie, l'article 11 de la convention collective des cadres de direction indique : « en cas de congé régulier de maladie reconnu par les assurances sociales, les cadres de direction continuent à bénéficier de leurs salaires » ; que les derniers accords portant sur la rémunération des cadres de direction, tant celui du 14 avril 2014, que celui du 15 décembre 2016, indiquent que les éléments de rémunération sont les suivants : le salaire mensuel, composé de la rémunération de fonction, la rémunération complémentaire liée à la Caisse régionale, la rémunération des compétences, la rémunération spécifique le cas échéant le 13ème mois, les accessoires du salaire que constituent le supplément familial, les primes de naissance et de mariage, les avantages en nature, une rémunération variable versée annuellement ; qu'il est précisé que « l'indemnité DOM est exclue de l'assiette de calcul de la rémunération variable, mais elle est prise en compte dans l'assiette de calcul de la retraite supplémentaire dans les limites prévues par le règlement du régime » ; que la CRCA expose que le salaire devant être maintenu est uniquement le salaire mensuel, à l'exclusion notamment de la rémunération variable ; que M. F... soutient que Mme J..., également cadre de direction, a vu sa rémunération variable pleinement versée en 2010, alors même qu'elle avait été en arrêt maladie au cours de l'année 2009 ; qu'il produit un tableau reprenant les rémunérations variables versées, sans établir la durée de l'absence de Mme J..., de telle sorte que ce tableau n'est pas exploitable ; que l'employeur produit deux courriers, adressés respectivement à Mme J... et M. N..., le 10 mai 2016, par lesquels il est indiqué à ces deux salariés, dans les mêmes termes, les éléments suivants : « Dans le cadre de votre entretien d'appréciation, vous avez été reçu par M. T... U..., directeur général de la CRCA de Guadeloupe (du 1er novembre 2011 au 31 mars 2016) en mars dernier. Au cours de cet entretien, M. T... U... vous informait que votre rémunération variable au titre de l'année 2015 serait calculée au prorata temporis de votre temps de présence. Or, nous constatons une anomalie sur votre paie de mars 2016. En effet, vous avez perçu l'intégralité de votre rémunération variable, alors même que vous avez été absent pour maladie au cours de l'année. Nous sommes donc au regret de vous informer qu'une régularisation sera effectuée sur votre paye du mois de mai 2016 » ; que M. F... indique qu'il a continué de percevoir ses avantages en nature, logement et voiture, durant son arrêt maladie, ce qui confirme que la notion de salaires dont il est question à l'article 11 de la convention collective applicable inclus bien l'ensemble des éléments de rémunération, et non juste les composantes du salaire mensuel ; que la CRCA expose que les avantages en nature ne peuvent être supprimés sans modification du contrat de travail, raison pour laquelle ils ont été maintenus même s'ils ne font pas partie du salaire mensuel ; que M. F... s'appuie sur les articles 23 et suivants de la convention collective nationale du crédit agricole afin de prouver que le maintien de salaire doit porter sur la rémunération conventionnelle ; qu'il convient de relever que cette convention, et les éléments de rémunération qu'elle liste, à savoir RCE/RCP, RCI et RCC, sont ceux dévolus aux employés et agents de maîtrise, et non aux cadres de direction, qui relève de l'autre convention collective, celle des cadres de direction, la seule à prévoir une rémunération variable ; que puisque la rémunération variable est celle qui « rémunère la performance obtenue au travers de l'atteinte d'objectifs », que M. F... n'a en tout état de cause ou atteindre aucun objectif en 2015 et 2016, puisqu'étant en arrêt maladie durant la quasi-totalité de ces deux années, empêchant la prescription même d'objectifs, et qu'il n'est pas précisé dans la convention collective que le maintien du salaire pendant l'arrêt maladie inclus la rémunération variable, il convient de débouter M. F... de ses demandes au titre de la rémunération variable pour les années 2015 et 2016 ; que M. F... suit le même raisonnement et expose les mêmes arguments au soutien de sa demande relative au maintien de sa rémunération annuelle intégrale durant son arrêt maladie pour les années 2015 et 2016, sollicitant la même somme de 99 355,50 € ; qu'il sera également débouté de cette demande.

Et AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.

ALORS QUE si la convention collective n'exclut pas la part variable de la rémunération dans le calcul du maintien de salaire en cas de maladie, elle doit y être incluse ; que pour rejeter les demandes au titre de la rémunération variable et du maintien de salaire intégral, l'arrêt retient que la rémunération variable est celle qui rémunère la performance obtenue au travers de l'atteinte d'objectifs, que le salarié n'a pu atteindre aucun objectif en 2015 et 2016 dès lors qu'il était en arrêt maladie durant la quasi-totalité de ces deux années, et qu'il n'est pas précisé dans la convention collective que le maintien du salaire pendant l'arrêt maladie inclut la rémunération variable ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand l'article 11 de la convention collective des cadres de direction des caisses régionales du crédit agricole mutuel n'exclut pas expressément la part variable de la rémunération dans le calcul du maintien de salaire, ce dont il résulte qu'elle doit y être incluse, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

2° Et ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement de la première branche entraînera, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, celle de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre du harcèlement moral, de la discrimination liée à l'origine et de la résiliation judiciaire du contrat de travail, par application de l'article 624 du code de procédure civile.


CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à ce que le licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse et à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts résultant des conséquences du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

AUX MOTIFS QUE M. F... était en arrêt maladie à compter du 1er décembre 2014 et jusqu'au 15 décembre 2016 ; qu'il passait une visite de reprise auprès du médecin du travail le 21 décembre 2016, et la fiche d'aptitude médicale indiquait les éléments suivants : visite de reprise suite à une maladie ou accident non professionnel, effectuée à la demande de l'employeur, conclusions : « inapte au poste de cadre de direction et à tout poste de l'entreprise. Danger immédiat pour sa santé, inaptitude en un seul examen conformément à l'article R4624-31 du code du travail. Son état de santé fait obstacle à tout reclassement au Crédit agricole Guadeloupe ainsi que dans le groupe Crédit agricole », les cases correspondant à l'inaptitude en un seul examen et au danger immédiat sont cochées ; que pour courrier du 28 avril 2017 M. F... s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude ; que l'appelant soutient que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la CRCA exposa qu'au vu des conclusions du médecin du travail apparaissant sur l'avis d'inaptitude, il ne lui était pas possible de rechercher un reclassement ni au sein de la caisse régionale, ni au sein du groupe Crédit agricole, et qu'elle n'a donc pas manqué à son obligation de reclassement ; que l'article L1226-12 du code du travail, dans sa version en vigueur à la date de l'avis d'inaptitude, disposait : « Lorsque l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement. L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions. Il peut également rompre le contrat de travail si l'avis du médecin du travail mentionne expressément que tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé » ; qu'il ressort de l'avis d'inaptitude en date du 21 décembre 2016, que la médecin du travail mentionne expressément que l'état de santé de M. F... fait obstacle à tout reclassement, non seulement dans le périmètre de la CRCA de Guadeloupe, mais aussi dans le périmètre du Groupe Crédit agricole ; qu'ainsi, il convient de débouter M. F... de sa demande relative à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

ALORS QUE les dispositions de l'article L1226-12 du code du travail ne s'appliquent que lorsque l'inaptitude est consécutive à un accident du travail ou à une maladie d'origine professionnelle ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté que l'avis d'inaptitude était consécutive à une maladie d'origine non professionnelle ; qu'en appliquant cependant les dispositions de l'article L1226-12 du code du travail, la cour d'appel a violé ces dispositions par fausse application, ensemble l'article L. 1226-2 du même code, par refus d'application.

2° ALORS, en tout cas, QU'il incombe à l'employeur, sans se contenter de l'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise et à l'impossibilité de son reclassement, d'apporter la preuve de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de procéder au reclassement du salarié ; que la dispense prévue par l'article L1226-12 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi, ne s'applique que si l'avis du médecin du travail mentionne expressément que « tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé » ; que pour décider en l'espèce que le licenciement est fondé sur une cause réelle, l'arrêt retient qu'il ressort de l'avis d'inaptitude en date du 21 décembre 2016 que l'état de santé de l'intéressé fait obstacle à tout reclassement, non seulement dans le périmètre de la CRCA de Guadeloupe, mais aussi dans le périmètre du groupe Crédit agricole ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand cet avis ne portait pas explicitement la mention selon laquelle « tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé », la cour d'appel a violé l'article L1226-12 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi.

3° Et ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir le licenciement jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié se prévalait également du non-respect par l'employeur des garanties de fond instituées aux articles 15 et 16 de la convention collective des cadres de direction (v. ses conclusions d'appel, pp. 138-144) ; qu'en rejetant cette demande sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire que la majoration de 40 % s'applique à son salaire en vertu de l'usage local historique, d'AVOIR limité le salaire annuel brut de référence à la somme 244 789,39 euros, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner l'employeur à lui payer une somme à titre de régularisation de salaires à compter du 2 mars 2010 et jusqu'au 28 avril 2017, d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur au titre du complément de salaire sur la période du 22 janvier au 28 avril 2017 à la somme de 21 252,84 euros, d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur au titre du complément d'indemnité compensatrice de congés payés à la somme de 51 836,40 euros, et d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur au titre de l'indemnité de licenciement à la somme de 88 298,97 euros.

AUX MOTIFS QUE M. F... ayant saisi le conseil de prud'hommes le 3 mars 2015, il peut valablement former des demandes pour des créances nées antérieurement à la loi du 14 juin 2013, dans la limite du délai de 3 ans après la date de la nouvelle loi, mais dans le cadre des 5 ans prévus par la loi antérieure ; qu'il peut donc valablement former des demandes dans la limite de cinq années décomptées à partir du 3 mars 2015, soit jusqu'au 2 mars 2010. ; que M. F... soutient qu'il aurait dû continuer de bénéficier de la majoration 40 % vie chère, même après l'accord national de translation du 4 avril 2007, faisant passer la rémunération en points en une rémunération définie en euros ; que l'appelant verse encore l'accord d'entreprise du 20 juin 2007, signé entre la CRCA de Guadeloupe et les organisations syndicales, en application de cet accord de translation, dans lequel il est stipulé : « La rémunération conventionnelle est composée comme suit : rémunération de la classification qui rétribue : la position de classification de l'emploi (RCE) OU une position de classification supérieure personnelle (RCP), rémunération des compétences individuelles (RCI), rémunération conventionnelle complémentaire (RCC) (
) Considérant que selon un usage depuis longtemps établi, la valeur du point est majorée de 40 % dans la CRCA de Guadeloupe, les parties conviennent ce qui suit (...) Maintien de la majoration : Une majoration de 40 % s'applique aux éléments de nature conventionnelle, à savoir : RCE ou RCP RCI RCC » ; que suite à la suppression du point par un système de rémunération en euros au sein du Crédit agricole, un accord a été conclu le 20 juin 2007 entre la FNCA et le syndicat national des cadres de direction des caisses régionales du Crédit agricole, portant sur la modification de l'article 6 de la Convention Collective des Cadres de Direction du Crédit Agricole précise dans son préambule : « L'accord du 4 avril 2007portant modification de la Convention Nationale Collective du Crédit Agricole (CCN) et sur l'annexe 1 entrera en application le 1er juillet 2007. Cet accord modifie le dispositif de classification et de rémunération, et supprime le point Crédit Agricole. Les nouvelles dispositions de la CCN instaurent ainsi un système de rémunération en euros : tous les éléments de rémunération exprimés actuellement en points seront exprimés en euros. Ces modifications ont un impact sur le système actuel de rémunération des Cadres de Direction du Crédit Agricole contenu dans l'article 6 de la convention collective des cadres de direction et son annexe (...) qui fait référence à la valeur du point. En conséquence, il est convenu de modifier l'article 6 et l'annexe susvisés ainsi qu'il suit : (...) La rémunération de ces cadres de direction est composée des éléments suivants (exprimés en euro) : le salaire mensuel. Celui se compose de la rémunération liée à la fonction, la rémunération complémentaire liée à la caisse régionale, la rémunération de la performance individuelle, le 13ème mois, les accessoires du salaire que constituent le supplément familial, les primes de naissance et de mariage, les avantages en nature. Pourra s'ajouter à la rémunération telle que vient d'être définie, et qui est seule prévue par la convention collective nationale des cadres de direction, une gratification annuelle complémentaire qui ne devra pas dépasser la limite des plafonds déterminées ci-après (...) » ; que la CRCA expose que, par accord du 2 octobre 2008 portant sur la modification de l'annexe de la convention collective nationale des cadres de direction du crédit agricole, conclu entre la FNCA et le syndicat national des cadres de direction des caisses régionales, produit aux débats, il a été précisé que la rémunération des cadres de direction était composée comme suit : le salaire mensuel, composé de la rémunération de fonction, de la rémunération complémentaire liée à la caisse régionale et de la rémunération des compétences, le 13ème mois, les accessoires du salaire que constituent le supplément familial, les primes de naissance et de mariage, les avantages en nature, une éventuelle rémunération variable versée annuellement ; que l'intimée produit un extrait du procès verbal de la commission nationale de rémunération des cadres de direction du groupe Crédit agricole, en date du 19 novembre 2008, qui indique notamment : « Les cadres de direction des caisses régionales de la Guadeloupe, de la Martinique et Guyane et de la Réunion bénéficient d'une augmentation dite de « vie chère » qui s'élève respectivement à 40 % pour un directeur général, 38 % pour un directeur général adjoint, et 35 % pour un directeur, comparativement à la rémunération des cadres de direction de métropole. Désormais, le complément « vie chère » se traduira par une indemnité mensuelle DOM, fixe, commune aux trois caisses régionales et différenciée en fonction du statut du cadre de direction. Cette indemnité a été calculée sur la base des données actuelles sur 13 mois et compte tenu de la gratification actuelle. Les montants ainsi obtenus sont de 6 000€ pour les directeurs généraux, 4 500 € pour les directeurs généraux adjoints, et 2 500 € pour les directeurs. Ces indemnités DOM seront désormais exclues des calculs de la future rémunération variable » ; qu'il apparaît, à la lecture combinée de l'accord d'entreprise du 20 juin 2007, et des accords du 20 juin 207 et du 2 octobre 2008, portant sur la rémunération des cadres, que les éléments de rémunération entre les cadres de direction et les autres salariés du groupe Crédit agricole ne sont pas les mêmes, et que l'accord d'entreprise du 20 juin 2007 porte spécifiquement sur les éléments de rémunération spécifiques aux autres salariés que les cadres de direction (RCE, RCP, RCI et RCC) ; qu'en effet, l'accord de translation produit aux débats stipule en préambule : « vu l'accord du 4 avril 2007 portant sur la modification de certaines dispositions de la Convention Collective Nationale du Crédit Agricole, et sur l'annexe 1 », or il la convention collective applicable à M. F..., cadre de direction, est la convention collective des cadres de direction, en date du mois de mars 1993, et non la convention collective nationale du crédit agricole, en date du 4 novembre 1987, laquelle s'applique à l'ensemble du personnel hormis les cadres dirigeants ; qu'il ressort de ces éléments que ce n'est pas en méconnaissance des dispositions de l'accord d'entreprise du 20 juin 2007, mais bien en application des dispositions spécifiques aux cadres de direction, que la majoration de 40 % a été remplacée par une prime DOM dont le montant était fixé à 2 500 € par mois pour les directeurs tels que M. F..., ce qui ressort clairement du contrat de travail qu'il a signé avec la CRCA de Guadeloupe le 30 juin 2009 ; que la majoration de 40 % n'était déjà plus applicable pour les cadres de direction lors de l'embauche de M. F... par la CRCA de Guadeloupe, aussi elle ne sera pas prise en compte dans la détermination de son salaire de référence.

Et AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.

ALORS QU'un usage local ne peut être remis en cause que par un accord collectif ayant le même objet, conclu dans le champ d'application géographique de l'usage ou dans un champ géographique plus large ; que pour décider que la majoration de 40 % n'était plus applicable aux cadres de direction, l'arrêt retient que les éléments de rémunération des cadres de direction et des autres salariés du groupe ne sont pas les mêmes et que l'accord d'entreprise du 20 juin 2007 porte sur les éléments de rémunération spécifiques aux autres salariés que les cadres de direction ; qu'en statuant ainsi, sans constater que cet usage local avait été remis en cause par un accord collectif ayant le même objet, conclu dans le champ d'application géographique de l'usage ou dans un champ géographique plus large, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable.

ALORS QU'il résulte du principe fondamental en droit du travail selon lequel, en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application que le contrat de travail ne peut faire obstacle à l'application d'un usage local plus favorable ; qu'en se déterminant par la considération selon laquelle le contrat de travail du salarié prévoit une prime DOM dont le montant est fixé à 2 500 euros par mois pour les directeurs, la cour d'appel a violé le principe susvisé.

3° Et ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement des précédentes branches entraînera, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, celle de l'ensemble des dispositions critiquées par le moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile.


SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur au titre de la compensation financière pour non-attribution d'un avantage en nature à la somme de 1 548,96 €.

AUX MOTIFS QUE M. F... expose qu'il n'a pas eu de voiture de fonction durant sa mise à disposition pour la période du 23 septembre 2013 au 30 septembre 2014, ce qui est pourtant l'un des avantages en nature prévu par le contrat de travail et la convention collective nationale des cadres de direction du Crédit agricole, qui stipule que « les cadres de direction des caisses régionales du Crédit agricole ont droit aux avantages en nature suivants, à l'exclusion de tout autre avantage en nature : « mise à disposition d'une voiture et remboursement de tous les frais s'y rapportant, assurance, entretiens, réparations et carburant pour les besoins sur service » ; que le salarié produit les bulletins de salaire sur lesquels la mention de l'avantage en nature auto n'apparaît plus pour l'année 2014, tandis qu'une retenue a été effectuée à ce titre sur le bulletin de salaire de décembre 2013 pour les mois d'octobre à décembre 2013 ; que la CRCA expose qu'elle ne lui a pas demandé de restituer la voiture de fonction à l'occasion de sa mise à disposition, mais que compte tenu du prolongement de celle-ci, initialement prévue pour une dure de quatre mois, et puisque M. F... n'avait plus l'usage du véhicule, elle n'a plus valorisé cet avantage en nature sur ses bulletins de salaire ; que l'employeur expose que suite au renouvellement du parc automobile, M. F... a récupéré sa nouvelle voiture de fonction dès le mois d'avril 2015 lorsqu'il en a fait la demande ; que l'avantage en nature faisant contractuellement partie de la rémunération, il ne peut être supprimé sans modification du contrat de travail, aussi, et au vu du montant apparaissant sur les bulletins de salaire avant la suspension du versement de l'avantage auto, il convient de condamner la CRCA au paiement de la somme suivante : 129,08 € X 12 mois = 1 548,96 €.

ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a énoncé que « M. F... expose qu'il n'a pas eu de voiture de fonction durant sa mise à disposition pour la période du 23 septembre 2013 au 30 septembre 2014 », et décidé qu'il convenait de condamner l'employeur au titre de ces douze mois (129,08 euros × 12) ; qu'en statuant ainsi, quand le salarié soutenait qu'il avait été privé de cet avantage jusqu'en avril 2015 et sollicitait le paiement d'une compensation financière de 18 mois, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.

2° ALORS, en tout cas, QU'en statuant ainsi, sans aucunement s'expliquer sur la période postérieure au 30 septembre 2014, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.


HUITIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre de la prévoyance pour la période de salaires du 3 janvier au 28 avril 2017.

AUX MOTIFS QUE M. F... ayant perçu ses salaires sur cette période, cette demande est dès lors dépourvue de tout fondement, et il en sera débouté.

ALORS QUE la rémunération à verser au salarié à l'issue du délai d'un mois suivant la visite de reprise, lorsque l'intéressé n'a été ni reclassé ni licencié dans ce délai, est forfaitairement fixée au salaire antérieur à la suspension du contrat de travail ; qu'au regard de l'employeur, le salarié peut donc cumuler son salaire avec des indemnités versées au titre d'un régime de prévoyance ; qu'en retenant cependant, pour débouter le salarié de sa demande au titre de la prévoyance, qu'il a perçu ses salaires sur cette période, la cour d'appel a violé l'article L1226-4 du code du travail.

2° ALORS, en tout cas, QUE le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans donner de fondement juridique à sa décision, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile.


NEUVIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de l'employeur au titre du complément d'indemnité compensatrice de congés payés à la somme de 51 836,40 euros.

AUX MOTIFS QUE M. F... expose que la CRCA, à l'occasion du paiement du solde de tout compte, lui a payé la somme correspondant aux 29 jours de congés payés apparaissant sur son dernier bulletin de salaire, sans lui payer l'arriéré de 70 jours de congés payés apparaissant sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2013, et résultant du report d‘une partie de ses congés payés sur plusieurs années, et de l'impossibilité de les poser, au vu des contraintes d'entreprise, puis de son arrêt maladie ; que la CRCA se contente de répondre que M. F... ne peut pas réclamer le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés portant sur des périodes antérieures au mois de décembre 2013 ; que conformément à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, relative à certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent ; qu'en l'espèce, la CRCA ne produit aucun élément de nature à démontrer que M. F... aurait pu poser les congés payés qui ont l'objet de plusieurs reports, jusqu' au reliquat de 70 jours apparaissant sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2013 ; qu'aussi, et puisque l'employeur a déjà versé, à l'occasion du solde de tout compte, la somme de 21 475,03 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, pour 29 jours, il convient de condamner la CRCA au paiement de la somme suivante au titre du reliquat de 70 jours de congés payés restant dus : (21 475,03 € / 29 jours) X 70 jours = 51 836,40 €.

ALORS QUE la cour d'appel, qui a fixé le salaire de référence du salarié à la somme de 244 789,39 euros, et s'est néanmoins abstenue de calculer les congés payés sur la base de ce salaire, a violé l'article L3141-22 du code du travail dans sa rédaction applicable.


DIXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents.

AUX MOTIFS QUE M. F... ayant été débouté de sa demande en résiliation judiciaire et de ses demandes relatives à la nullité du licenciement ou à son caractère sans cause réelle et sérieuse, et son licenciement ayant été prononcé suite à une inaptitude d'origine non professionnelle, il sera débouté de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis.

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement des premier, deuxième, troisième ou quatrième moyens entraînera, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, par application de l'article 624 du code de procédure civile.


ONZIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la clause de non-concurrence.

AUX MOTIFS QUE M. F... fait valoir qu'en vertu des dispositions de l'article 14 de la convention collective applicable, une clause de non-concurrence lui était applicable, et qu'il aurait du percevoir la somme de 397 102,79 €, au vu du salaire annuel de référence ; que l'article 14 de la convention applicable est ainsi rédigé : « Au cas où un cadre de direction viendrait à quitter la caisse régionale par suite de démission, mise à la retraite, licenciement ou pour toute autre cause, il s'engage pour une durée de deux années à compter du jour de son départ, à n'exercer au service de sociétés particulières, établissement, organismes, ou entreprises quelconques effectuant des opérants de banque, crédit, épargne, prêt, escompte, placement de titres, aucune activité professionnelle dans la circonscription de la caisse régionale et les départements limitrophes. Au cas où le cadre de direction ne respecterait pas cet engagement, la caisse régionale serait en droit de lui réclamer, à titre de dommages intérêts forfaitairement évalués, et à compter de la notification qui lui sera faite d'avoir à cesser l'activité en cause, une somme correspondant, par jour de retard, à un trentième du dernier salaire mensuel net perçu » ; que la CRCA expose que cette clause prévue par la convention collective applicable, n'a pas été intégrée dans le contrat de travail de M. F..., or une telle clause nécessite l'accord express du salarié, de telle sorte qu'elle ne lui était pas applicable ; qu'elle fait valoir que la clause conventionnelle n'est quoiqu'il en soit pas applicable, puisque ne comportant pas de contrepartie financière, condition de validité obligatoire ; qu'enfin, l'employeur expose qu'en tout état de cause il a traité cette question dans la lettre de licenciement, comme suit : « bien que vous ne soyez pas soumis à une obligation de non concurrence, puisque votre contrat de travail ne prévoyait pas de clause de non concurrence, nous vous confirmons, en tant que de besoin, que vous n'êtes pas lié par une obligation de non concurrence et que, par voie conséquence, vous êtes libre de tout engagement » ; que s'il est admis que la clause de non concurrence contenue dans une convention collective est valable même si elle n'est pas reproduite dans le contrat de travail, il convient de rappeler qu'une clause de non concurrence ne prévoyant pas de contrepartie financière pour le salarié est nulle ; que M. F... expose que l'employeur ne peut se dédouaner en avançant lui-même le fait que la clause de non-concurrence soit nulle car ne réunissant pas l'ensemble des conditions de fond, soutenant que cette clause lui a nécessairement causé un préjudice en ce qu'elle a porté atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle ; que le salarié fait valoir que ce préjudice peut être souverainement évalué par le juge au montant de la somme prévue au profit de l'employeur si le salarié avait violé la clause ; qu'en l'espèce, M. F... ne peut valablement évoquer l'existence d'un préjudice résultant de l'application de cette clause puisqu'il lui a été notifié à son licenciement qu'il n'était lié par aucune clause de non-concurrence.

ALORS QUE l'employeur ne peut décider unilatéralement de renoncer à la clause de non-concurrence que si cette possibilité est prévue par le contrat de travail ou la convention collective applicable ; que, dans le cas contraire, l'accord du salarié est nécessaire ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que celui-ci « ne peut valablement évoquer l'existence d'un préjudice résultant de l'application de cette clause puisqu'il lui a été notifié concomitamment à son licenciement qu'il n'était lié par aucune clause de non-concurrence » ; qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence d'une stipulation contractuelle ou d'une disposition conventionnelle prévoyant cette faculté de renonciation, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable au litige, et l'article L1121-1 du code du travail.

2° ALORS, en outre, QUE la stipulation d'une clause de non-concurrence illicite est susceptible de causer au salarié un préjudice ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il n'était pas contesté que la clause de non-concurrence ne comportait pas de contrepartie financière, la cour d'appel, à laquelle il appartenait d'apprécier l'existence d'un préjudice, a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable au litige, et l'article L1121-1 du code du travail.


DOUZIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre de la perte de chance liée à la retraite supplémentaire.

AUX MOTIFS QU'il est admis par les parties que l'accord du 17 avril 2003, relatif au régime de retraite complémentaire des cadres de direction, prévoit une retraite chapeau au bénéfice des cadres de direction dès lors qu'ils sont salariés de leur caisse à la date à laquelle ils font valoir leur droit à retraite ; que M. F... admet l'absence de droit acquis au bénéfice d'un régime supplémentaire de retraite sans condition, celle-ci étant conditionnée par la présence du salarié dans l'entreprise au jour de sa retraite, ce qui n'est pas son cas, cependant il soutient que la Cour de cassation a reconnu, dans un arrêt du 31 mai 2011, un droit, en cas de départ de l'entreprise avant l'âge de la retraite, à des dommages et intérêts au titre d'une perte de chance de rémunération différée ; qu'il convient de relever que l'arrêt en question (Cass. soc. 31 mai 2011, n° 09-71350 et 09-71504) a été rendu dans le cadre d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le licenciement pour inaptitude de M. F... étant fondé ; qu'aussi, au vu des éléments produits aux débats, et de la situation de M. F..., dont le contrat a été rompu avant qu'il fasse valoir son droit à retraite, sans que cette rupture ne soit fautive de la part de l'employeur, il convient de dire que celui-ci ne peut valablement prétendre à l'octroi de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice résultant de sa perte de chance d'être indemnisé au titre de la retraite chapeau.

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement des premier, deuxième, troisième ou quatrième moyens entraînera, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la censure de l'arrêt en ce qu'il débouté le salarié de sa demande au titre de la perte de chance liée à la retraite supplémentaire, par application de l'article 624 du code de procédure civile.