Les spécificités du congé pour création d’entreprise
L’impact du congé pour création d’entreprise sur le contrat de travail
Le contrat de travail du salarié est suspendu pendant le congé pour création d’entreprise. Cette période de congé ne donne pas lieu à l’acquisition de congés payés, et elle n’est en outre pas prise en compte pour le calcul de l’ancienneté.
Néanmoins, le salarié demeure tenu de respecter son devoir de loyauté, de non-concurrence et de discrétion.
Le salarié est pris en compte dans l’effectif de l’entreprise, et il demeure électeur au moment des élections professionnelles et est également éligible. D’ailleurs, s’il est titulaire d’un mandat représentatif, son départ en congé pour création d’entreprise ne met pas fin à son mandat – ( Cass. soc., 9 octobre 2007, n°06-42.348).
La durée du congé pour création d’entreprise
Le salarié choisit la durée du congé qu’il sollicite, tout en respectant la durée maximale du congé fixé par la convention collective ou dans l’accord collectif d’entreprise.
Faute de précision sur ce point, la durée maximale ne peut pas dépasser 1 an, et cette durée est renouvelable une année supplémentaire.
La rémunération du salarié pendant le congé pour création d’entreprise
Le congé pour création d’entreprise n’est pas rémunéré. Néanmoins, les dispositions conventionnelles ou un usage peut prévoir des conditions plus favorables au salarié sur ce point.
La gestion des congés payés
En cas de congé pour création d’entreprise, le salarié peut demander le report de ses jours de congés payés annuels. Sur ce point, le salarié se référera à ce qui est prévu dans la convention collective.
A défaut de précision à ce sujet, les congés payés annuels pourront être reportés, à la demande du salarié, sur 6 ans au maximum.
Une indemnité compensatrice correspondant au total des jours de congés cumulés est versée au salarié au moment de son départ en congé pour création d’entreprise.
La fin du congé pour création d’entreprise
Que le salarié souhaite revenir au sein de l’entreprise pour travailler ou préfère rompre son contrat de travail, il doit en informer l’employeur, et ce par tout moyen permettant de conférer date certaine à la réception de la demande.
Cette information doit parvenir à l’employeur au moins 3 mois avant la date de fin du congé (sauf si par exemple la convention collective prévoit une disposition différente).
Si le salarié décide de revenir travailler dans l’entreprise, il devra retrouver son emploi précédent ou un emploi similaire. A titre d’illustration, la jurisprudence considère que le salarié qui exerçait avant son départ en congé des fonctions de retoucheur, et qui à son retour, est affecté sur un poste d’employé libre-service alimentaire et magasinier au rayon boucherie, n’est pas réintégré dans un emploi similaire, même si le contrat de travail prévoyait une qualification plus large – ( Cass. soc., 3 juillet 2019, n°18-14.949).
A son retour, le salarié doit percevoir une rémunération au moins équivalente à celle qu’il percevait avant son départ en congé.
La jurisprudence en matière de congé pour création d’entreprise
La jurisprudence apporte des précisions s’agissant du congé pour création d’entreprise, à savoir notamment que :
- Le salarié, qui utilise son congé pour création d’entreprise afin d’exercer une autre activité salariée au lieu de créer une entreprise, peut être licencié pour ce motif – ( Cass. soc., 19 février 1997, n°95-45.040).
- L’employeur ne peut refuser catégoriquement ce type de congé au seul motif que le salarié n’aurait pas déposé sa demande dans le délai légal de deux mois – ( Cass. soc., 12 mars 2008, n°06-43.866).
- En amont de son départ en congé, le salarié doit effectivement indiquer la nature de l’activité qu’il entend créer. Néanmoins, à son retour, il n’a aucun compte à rendre à son employeur. En effet, la jurisprudence considère que le salarié n’a pas à apporter la preuve de ce qu’il a réalisé pendant son congé – ( Cass. soc., 1er décembre 2005, n°04-41.394).
par Me Mélanie Le Corre
Avocat au Barreau de Paris
Expert en droit du travail
MLC Avocat
Fascicule mis à jour le 20 janvier 2023.
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