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Cumul mandat social et contrat de travail

Le dirigeant d’une société personne privée peut avoir le statut de salarié par le biais d’un contrat de travail qui se cumule avec son mandat social.

La jurisprudence a assorti le cumul du mandat de gérant et d’un contrat de travail à des conditions strictes dont le respect ou le non-respect engendre des conséquences.

INTÉRÊT DU CUMUL DU MANDAT SOCIAL ET DE LA QUALITÉ DE SALARIE

 

Dans le cadre d’une SARL – Société à Responsabilité Limitée, le cumul de la fonction de gérant de SARL et d’une activité salariée est d’un intérêt évident.

Le contrat de travail procure un complément de rémunération conséquent.

En cas de rupture du contrat de travail, le dirigeant peut prétendre aux divers avantages conférés aux salariés:

  • aux congés payés dont l’indemnité sera calculée sur la base des seules rémunérations se rapportant au contrat de travail à l’exclusion de celles attachées au mandat social;
  • à l’indemnité de licenciement;
  • au régime de la sécurité sociale des salariés (maladie, maternité, vieillesse,…) ;
  • à l’ensemble des règles inhérentes à la rupture du contrat de travail (entretien préalable, licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse obligatoirement distincte des griefs liés à l’exercice du mandat social…);
  • bénéfice de l’assurance chômage en cas de licenciement.

LES CONDITIONS DE CUMUL DU MANDAT SOCIAL ET QUALITÉ DE SALARIE

 

1- Effectivité d’un emploi distinct du mandat social

 

L’emploi salarié du dirigeant doit être réel.

A titre illustratif, la Chambre sociale de la cour de cassation a estimé dans un arrêt du 19 décembre 1979 que n’est pas réel le contrat de travail conclu par un gérant quelques jours après sa nomination et ne comportant aucune indication relative à une fonction technique spéciale.

Le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif séparé du mandat social et pour lequel l’intéressé reçoit une rémunération distincte. Le contrat de travail ne doit pas avoir un caractère fictif.

Il convient cependant d’admettre qu’il peut être difficile de justifier cette différence entre les fonctions dans les SARL de petite taille.

Un salaire spécifique pour une fonction technique est en principe nécessaire, mais le mandat social peut être gratuit, si bien qu’une double rémunération ne s’impose pas forcément (Soc. 16 oct. 1980).

Dans ce cas, la rémunération liée aux fonctions techniques exercées préalablement au mandat social correspond tout à fait au contrat de travail, s’il est maintenu pendant la durée du mandat social. Une rémunération unique n’empêche pas que soit reconnu le cumul du contrat de travail avec le mandat social, encore faut-il que d’autres éléments de fait le confirment.

 

 

2- Exécution de l’activité salariée dans un état de subordination

L’activité salariée doit être accomplie dans un état de subordination vis-à-vis de la société.

La Chambre sociale de la Cour de cassation a défini le lien de subordination dans un arrêt du 13 novembre 1996, n° 94-13.187 : le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail.

Cette condition de subordination conduit la jurisprudence à refuser cette faculté de cumul au gérant majoritaire de la SARL.

Selon la Chambre sociale de la Cour de cassation un directeur technique nommé gérant d’une SARL qui, à la date de cette nomination, «possédait la majorité des parts de la société, qu’au surplus il administrait seul […] a cessé de se trouver, même dans l’exercice de ses fonctions techniques, dans un état de subordination caractérisant le contrat de travail, lequel avait pris fin à cette date».

 

Cumul de fonctions par le gérant minoritaire:

En revanche, cumule valablement les fonctions de gérant et de salarié, l’associé minoritaire qui continue d’exercer son activité technique distincte de celle afférente à la gestion sociale et pour lesquelles il continue à percevoir un salaire distinct, révélant ainsi l’existence d’un lien de subordination.

L’état de subordination est évident lorsque l’intéressé reçoit, dans l’exercice de ses fonctions techniques, des instructions de travail de la part du président du GIE dont la SARL est membre.

 

 

3- Une rémunération distincte

 

Les fonctions techniques doivent faire l’objet d’une rémunération distincte de celle du mandat social. Cela ne signifie pas que le dirigeant doit recevoir une double rémunération au titre d’une part de son mandat social et d’autre part de ses fonctions salariées.

Néanmoins, en cas de rémunération unique, celle-ci doit être versée en contrepartie de son activité salariée. En effet, si un mandat social peut être gratuit, il ne peut en être de même pour le contrat de travail.

Cette rémunération doit être normale pour les fonctions exercées c’est-à-dire ni excessive ni dérisoire et être conforme à la législation sur le Smic et le cas échéant, aux minima prévus par les conventions ou accords collectifs applicables à l’entreprise.

Chaque versement doit s’accompagner de la délivrance d’un bulletin de paie comportant les mentions obligatoires.

 

Exercice d’une activité salariée par le gérant égalitaire:

S’agissant du gérant égalitaire, il peut exercer une activité salariée si elle correspond à une fonction technique nettement dissociée de celle exercée dans le cadre du mandat social, cette fonction donnera lieu à une rémunération distincte et s’inscrit dans le contexte d’un lien de subordination.

En effet, la possibilité de cumul est généralement admise pour un associé détenteur de la moitié des parts sociales.

 

Application du régime d’une convention réglementée:

Si le contrat de travail est conclu antérieurement à la nomination de gérant. La nomination n’exige pas l’approbation des associés, en revanche, si l’associé est gérant au moment de la conclusion du contrat de travail, le régime juridique diffère.

L’acte constitue une convention réglementée au titre de l‘article L.223-19 du Code de commerce soumis à l’autorisation de l’assemblée des associés, le gérant ne participant pas au vote s’il est associé et ses parts n’étant pas prises en compte pour le calcul de la majorité.

Pendant la gérance, les modifications apportées au contrat de travail (augmentations de salaires, primes…) doivent également être approuvées dans le cadre de l’article L. 223-19 du Code de commerce.

 

EN FONCTION DU TYPE DE SOCIÉTÉ

Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme SA

Les articles L.225-22 à L.224-25 du Code de commerce permettent à un administrateur de cumuler ses fonctions avec celles de salarié à la condition que le contrat de travail soit antérieur à la nomination et qu’il remplisse les conditions générales précitées.

Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut excéder le tiers des administrateurs en fonction.

La violation de cette règle entraîne la nullité de la nomination en qualité d’administrateur, le contrat de travail restant valable à moins que l’intéressé ne renonce à ce dernier afin de pouvoir devenir administrateur.

 

Société anonyme SA à directoire

Les membres du directoire peuvent être salariés sans qu’aucune condition d’antériorité du contrat de travail ne soit posée, contrairement aux administrateurs.

Le contrat est soumis à l’autorisation des membres du conseil de surveillance puis à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires.

Les membres du conseil de surveillance peuvent disposer d’un contrat de travail à condition que le nombre des membres du conseil de surveillance ne dépasse pas le tiers des membres en fonction.

 

Lorsqu’il s’agit d’une Société par Actions Simplifiées (SAS)

L’acte constitue une convention réglementée soumis à l’approbation de l’assemblée des associés, cette autorisation est à posteriori au vu du rapport du commissaire aux comptes sur les conventions et engagements autorisés déjà conclus.

 

Société en Nom Collectif et Société en Commandite (SNC)

Le gérant de Société en Nom Collectif et le gérant commandité de société en Commandite Simple ou par actions, lorsqu’ils ont la qualité d’associé, sont commerçants et ne peuvent donc être liés à la société par un contrat de travail.

 

Société à Responsabilité Limitée (SARL)

A noter que le Code de commerce ne se prononcent pas à propos du cumul du gérant de SARL et laissent un vide juridique, ce vide est comblé par la jurisprudence qui admet la validité d’un cumul au sein d’une même société, dans la mesure où il n’existe aucune incompatibilité entre l’exercice de la gérance et celui d’une activité salariée au sein de la même société, que le gérant soit associé ou non (Soc. 5 févr. 1981).

 

 

Fiche pratique mise à jour le 9 juillet 2018.

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