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Embauche d’un salarié étranger : quelles sont les règles ?

L’embauche d’un salarié étranger peut s’avérer plus délicate que celle d’un salarié de nationalité française.

L’article L.8251-1 du Code du travail dispose que : «  Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

Il est également interdit à toute personne d’engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa. »

 

Il convient de différencier la procédure à suivre en fonction des situations : selon que le futur salarié soit ressortissant de l’union européenne (UE) ou de l’espace économique européenne (EEE), ou non.

 

Bon à savoir : les pays de l’UE sont : l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, la Bulgarie, Chypre, la Croatie, le Danemark, l’Espagne, l’Estonie, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l’Irlande, l’Italie, la Lituanie, la Lettonie, le Luxembourg, Malte, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la République tchèque, la Roumanie, le Royaume-Uni, la Slovaquie, la Slovénie et la Suède.

Les pays membres de l’EEE sont : Norvège, le Liechtenstein et l’Islande.

 

L’employeur qui apprend qu’il emploie un salarié en situation irrégulière peut mettre fin à la relation  de travail. Il devra pour autant s’acquitter des indemnités de fin de contrat appropriées. L’employeur ne pourra pas licencier le salarié pour faute grave.

 

Les salariés autorisés :

La salarié est ressortissant de l’UE :

Le salarié bénéficie en théorie du principe de la libre circulation de séjour et de travail sur le sol français. Dans ce cas, l’employeur devra toutefois respecter les formalités administratives classiques : déclaration préalable d’embauche (DPE) et visite médicale d’embauche. Le salarié ressortissant européen est en mesure de signer tout type de contrat : CDI, CDD etc…

Le salarié n’est pas ressortissant de l’UE :

Dans cette hypothèse, le salarié doit être muni d’un titre de séjour ou équivalent en cours de validité permettant de travailler en France, ou bénéficier d’une autorisation de travail supplémentaire à son titre de séjour.

A noter que certains titres de séjour valent autorisation de travail.

Exemple de titre de séjour autorisant le travail :

  • carte de résident longue durée,
  • la carte de résident de 10 ans,
  • carte de séjour temporaire « salarié » ou « travailleur temporaire » en fonction du contrat de travail CDI ou CDD. (CESEDA art. L. 313-10),
  • les passeports talents,
  • le visa long séjour valant titre de séjour mentions étudiant, scientifique-chercheur, conjoint de Français ou conjoint entré par regroupement familial, pendant la durée de validité du visa
  • Etc.

 

C’est la loi 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, entrée en vigueur le 1er novembre 2016 et complétée par un circulaire du 2 novembre 2016 qui détermine le régime juridique applicable.

Ces dispositions sont reprises dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Enfin, l’employeur devra dans tous les cas surveiller que le travailleur étranger n’excède pas l’autorisation indiquée au sein de son titre de séjour.

 

L’existence d’accord bilatéraux :

Il convient de relever qu’il existe entre certains pays des accords bilatéraux permettant d’alléger le formalisme administratif propre à l’embauche de salariés étrangers.

Les ressortissants d’Andorre, de la Suisse ou de Monaco, ont la possibilité de travailler en France sans nécessité d’autorisation de travail spécifique.

 

Conseils Pratiques : L’employeur doit vérifier au minimum 2 jours avant l’embauche la validité du titre de séjour du salarié qu’il compte embaucher en envoyant la copie dudit titre à la préfecture compétente de son siège social ainsi que le contrat envisagé.

Il est préférable d’effectuer la demande de vérification par lettre recommandée avec accusée de réception. (LRAR) En l’absence de réponse dans un délai de 2 jours ouvrables, à l’issue de la réception de la demande, l’obligation de l’employeur de s’assurer de la validité de l’autorisation de travail est réputée accomplie. – Article R.5221-41 du Code du travail.

En tout état de cause, l’employeur à intérêt à garder une copie de l’ensemble des documents administratifs que son salarié lui remet.  Par ailleurs, l’employeur devra annexer une copie du titre valant autorisation de travail au registre unique du personnel. – Article R 5221-42 du Code du travail.

 

Les salariés non autorisés :

 

  • Dans cette hypothèse, l’employeur devra effectuer une demande d’autorisation de travail auprès de l’administration (la préfecture de son lieu d’habitation) afin d’effectuer un changement de statut concernant sa situation administrative. Il conviendra de joindre à la demande la promesse d’embauche ou le contrat de travail).

 

Ce n’est qu’une fois l’autorisation obtenue, que l’employeur pourra effectuer la visite médicale d’embauche et s’acquitter de la taxe exigée dans un délai de 3 mois suivants le début du contrat.

 

A noter que la procédure est différente si le candidat ne réside pas sur le territoire national. L’employeur devra alors constituer un dossier auprès de la DIRECCTE afin que le salarié puisse obtenir un titre de séjour lui permettant de travailler. Dans ce cas de figure, on parlera de procédure d’introduction. L’employeur devra également démontrer qu’il n’existe pas de travailleurs disponibles pour pourvoir l’emploi sur le territoire national et enfin informer l’OFII (Office Français de l’Immigration et de l’Intégration) afin d’organiser le contrôle médical obligatoire et de s’acquitter de la taxe.

 

 

Taxes dues par l’employeur :

L’employeur qui recrute un travailleur étranger pour une durée de plus de 3 mois et de moins de 12 mois doit payer une taxe l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII).

Le montant de cette taxe varie selon le salaire versé :

  • 74 € pour une salaire inférieur ou égal au Smic ;
  • 210 € pour un salaire supérieur au Smic et inférieur ou égal à une fois et demie le Smic ;
  • 300 € lorsque le salaire est supérieur à une fois et demie le Smic ;
  • 72 € dans le cas où le recrutement est effectué dans le cadre d’un accord bilatéral d’échanges de jeunes professionnels.

L’employeur doit payer la taxe dans les 3 mois suivants la délivrance :

  • des documents exigés lors de la première entrée en France du travailleur ;
  • de l’autorisation de travail de la 1re admission au séjour en qualité de salarié.

Pour les contrats de plus de 12 mois, l’employeur doit également verser à l’OFII une taxe de 55 % d’un mois de salaire brut.

Sanctions

En cas de violation sur la législation applicable aux travailleurs étranger, l’employeur peut encourir les sanctions pénales et administratives liées au travail illégal.

Sur le plan pénal : le fait d’employer irrégulièrement des personnes étrangères expose le dirigeant à 5 ans d’emprisonnement et 15 000 € d’amende par personne, portée à 75 000 € pour une personne morale (10 ans d’emprisonnement et 100 000 € d’amende pour infraction en bande organisée). Des peines complémentaires peuvent être prononcées : interdiction d’exercer, exclusion des marchés publics, affichage du jugement etc.

Sur le plan administratif : l’employeur qui fait l’objet d’un procès-verbal relevant une infraction peut faire l’objet d’une suppression des aides publiques (exonérations de charges sociales ou des aides attachées au contrat d’apprentissage, par exemple), pendant 5 ans maximum, fermeture administrative temporaire (de 3 mois maximum),etc.

A noter que les sanctions administratives sont indépendantes des sanctions pénales.

 

Fiche pratique mise à jour le 25 juillet 2018.

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