Avantage en nature : suspension temporaire d’un logement de fonction
Les avantages en nature, notamment les appartements de fonction, font partie intégrante de la rémunération du salarié ou du mandataire social et à ce titre doivent apparaître sur la fiche de paie des salariés et mandataires sociaux qui ont le statut d’assimilés salariés (comme en SAS par exemple).
Renonciation temporaire d’un logement de fonction
Que le mandataire en l’occurrence souhaite y renoncer ou en bénéficier de manière temporaire est tout à fait possible à condition de le déclarer à l’administration et que cette attribution ne représente pas un abus de bien sociaux.
En effet, pour l’administration, l’attribution d’un logement de fonction à un dirigeant de société est constitutive d’un avantage en nature, sans qu’une quelconque appréciation soit portée sur le bien-fondé d’une telle attribution.
C’est ce qui ressort clairement de l’article 39-1-1°, alinéa 2 du Code général des Impôts qui dispose que « les rémunérations, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature, ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l’importance du service rendu » et sont imposables au nom du bénéficiaire dans la catégorie dont il relève (traitements et salaires ou assimilés ; art. 62 du CGI).
A noter que le risque se trouve sur le terrain de l’abus de bien social – (ABS). En effet, constitue un abus des biens et du crédit de la société le fait pour un dirigeant de s’être attribué une rémunération excessive compte tenu des difficultés financières de la société et de l’insuffisance du travail fourni – ( Cass. crim. 21-10-2009 n° 09-80.393 : RJDA 4/10 n° 393).
L’abus de bien social relève du droit pénal et peut faire l’objet de poursuite par le Procureur de la république.
Le dirigeant ne peut être déclaré coupable d’abus de biens sociaux que s’il a agi de mauvaise foi, ce qui est notamment le cas lorsqu’il a conscience du préjudice qu’il cause ou du risque qu’il fait courir à la société – ( Cass. crim. 30-1-1974 : Bull. crim. n° 48).
Il faut par ailleurs que l’acte soit contraire à l’intérêt social, c’est-à-dire qu’il appauvrisse la société et qu’il soit effectué dans un but personnel.
Ainsi, a disposé des biens sociaux comme des siens propres le dirigeant de droit d’une société en liquidation judiciaire dont les loyers des appartements successifs ainsi que les dépôts de garantie ont été payés par la société. Même si le logement servait de « cadre d’accueil et de réception » pour les clients et les fournisseurs importants de la société, il ne peut pas être sérieusement contesté que l’appartement du dirigeant était principalement affecté à son propre usage – ( Cass. com. 8-3-1983 82-11.360, Kahn c/ Direction générale des impôts : Bull. civ. IV n° 98).
Ainsi il n’existe pas une interdiction de principe à l’attribution d’un logement de fonction à un dirigeant de société, dès lors que les règles suivantes sont respectées :
- Sur le plan fiscal, l’avantage correspondant, cumulé à la rémunération en espèces, doit se situer à un niveau normal, c’est-à-dire conforme aux rémunérations de dirigeants d’entreprises similaires et corroboré par les résultats ;
- D’autre part, l’entreprise doit être en mesure de consentir un tel avantage et elle doit en retirer une contrepartie. Cette notion de contrepartie rejoint celle de la proportionnalité de la rémunération.
par Me Nicolas BECK
Avocat au Barreau de Paris
Expert en droit du travail
Fascicule mis à jour le 23 mars 2021.
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