Affectation d’un salarié à de nouvelles fonctions et période probatoire
Prévue en début de contrat, la période d’essai ne doit pas se confondre avec la période probatoire qui, elle, se situe en cours de contrat et a pour but de tester les conséquences d’un changement de poste en cours d’exécution du contrat de travail.
Sur la définition et la mise en place d’une période probatoire
La période probatoire n’est pas la période d’essai. Tandis que la période d’essai ne se conçoit qu’en début de contrat, la période probatoire a pour but de tester les conséquences d’un changement de poste en cours d’exécution du contrat de travail. Elle nécessite l’accord exprès du salarié – ( Cass. soc., 16 mai 2012, no 10-10.623 et no 10-24.308). Ce qui signifie qu’elle doit donner lieu à un avenant écrit au contrat de travail ; une déclaration verbale ne suffisant pas à établir l’acceptation du salarié.
La période probatoire est obligatoire dans les opérations de prêt de main-d’œuvre entraînant modification d’un élément essentiel du contrat de travail. Elle est recommandée en cas de détachement à l’étranger et vivement conseillée en cas de télétravail.
Le principe, c’est de donner à chacune des parties un temps d’expérimentation du nouveau poste et de prévoir ce qui se passera au cas où l’un ou l’autre des contractants ne trouverait pas l’expérience concluante.
Bon à savoir : Contrairement au transfert dans le cadre de l’article L.1224-1 du Code du travail ou à la mise à disposition d’un salarié dans une autre entreprise qui excluent la possibilité de soumettre le salarié à une nouvelle période d’essai, dans le cas de la démission d’une société pour entrer dans une autre du même groupe, le nouvel employeur, peut valablement prévoir une nouvelle période d’essai, dès lors qu’il s’agit d’une personne morale distincte – ( Cass. soc., 20 oct. 2010, no 08-40.822).
Sur les conséquences d’une période probatoire non concluante
Si la période probatoire n’est pas concluante, l’employeur peut bien entendu y mettre fin. Mais cette rupture – qui ne peut concerner le contrat de travail lui-même a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures – ( Cass. soc., 30 mars 2005, no 02-46.103).
Bon à savoir : S’il s’agit d’un salarié protégé, la décision de le replacer dans ses fonctions antérieures constitue une modification de ses conditions de travail qui ne peut lui être imposée – ( Cass. soc., 30 sept. 2010, no 08-43.862). En cas de refus de ce dernier, il appartiendra donc à l’employeur, soit de le maintenir sur le nouveau poste, soit de saisir l’Inspecteur du travail d’une demande d’autorisation de licenciement.
L’employeur qui rompt la période probatoire parce qu’il juge « l’essai » non satisfaisant, sans redonner au salarié ses fonctions antérieures, sera condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse – ( Cass. soc., 30 mars 2005, no 02-46.338).
Tout le temps que la période probatoire liée aux nouvelles fonctions n’est pas achevée, l’employeur a donc tout intérêt à ne prendre aucune décision définitive pour remplacer le salarié muté.
Après expiration de cette période probatoire, l’employeur ne peut plus imposer au salarié un retour sur le poste antérieur, car il s’agirait alors d’une modification de son contrat de travail – ( Cass. soc., 25 juin 2014, no 12-29.300).
Un licenciement peut toutefois être prononcé pendant une période probatoire si l’employeur justifie d’un motif réel et sérieux autre que l’échec de « l’essai » : absence injustifiée, acte d’insubordination, injures, etc., mais en aucun cas pour une insuffisance professionnelle du salarié – ( Cass. soc., 7 juill. 2015, no 14-10.115).
Bon à savoir : Le fait qu’une disposition de la convention collective de branche applicable à l’entreprise stipule que « l’acceptation de la mutation a un caractère définitif » ne s’oppose pas à l’instauration d’une période probatoire par l’employeur – ( Cass. soc., 11 juill. 2006, no 04-47.552).
par Me Alassane Sy
Avocat au Barreau de Paris
Expert en droit du travail
Fascicule mis à jour le 12 juillet 2021.
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