Le licenciement du salarié en situation irrégulière

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Deux situations sont à distinguer : la rupture motivée par l’emploi irrégulier d’un salarié étranger dès l’embauche et la rupture motivée par le non-renouvellement du titre.

Rupture motivée par l’emploi irrégulier d’un salarié étranger dès l’embauche

Il est admis que si l’irrégularité de la situation d’un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail exclusive de l’application des dispositions relatives aux licenciements et de l’allocation de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle n’est pas constitutive en soi d’une faute privative des indemnités de rupture. L’employeur qui entend invoquer une faute grave distincte de la seule irrégularité de l’emploi doit donc en faire état dans la lettre de licenciement – (  Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-18.840).

Indemnité

En effet, l’étranger employé irrégulièrement, en cas de rupture de la relation de travail, a droit :

• à une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire ;
• au paiement des salaires et accessoires qui lui sont dus – (L.825-2 du Code du travail) ;
• même si la rupture du contrat de travail n’est pas abusive – (  Cass. soc., 22 nov. 1995, n° 92-42.070) ;
• même si l’employeur ignorait la falsification du titre de travail présenté par le salarié en vue de son embauche – (  Cass. soc., 26 juin 2008, n° 07-40.434 et Cass. soc., 13 févr. 2013, n° 11-23.920).

Indemnités non cumulées

L’indemnité forfaitaire due au salarié engagé irrégulièrement, à laquelle s’ajoute, le cas échéant, le paiement des salaires et de leurs accessoires, ne se cumule pas avec les indemnités suivantes :

• l’indemnité compensatrice pour inobservation du préavis – (L.1234-5 du Code du travail), qui est due alors même que le salarié étranger, en situation irrégulière, ne saurait exécuter le préavis – (  Cass. soc., 12 mars 2012, n° 99-44.316) ;
• l’indemnité de licenciement – (L.1234-9 du Code du travail) ;
• l’indemnité de fin de CDD – (L.1234-8 du Code du travail) ;
• les dommages-intérêts dus en cas de rupture anticipée d’un CDD par l’employeur – (L.1243-4 du Code du travail), qui s’ajoutent à l’indemnité de fin de CDD précitée.

Cette règle de non-cumul consiste à appliquer la solution (indemnité forfaitaire ou indemnités classiques de rupture du contrat de travail) la plus favorable au salarié – (  Cass. soc., 13 févr. 2013, n° 11-23.920).

Lorsque le salarié sans titre de travail a été employé dans le cadre d’une dissimulation d’emploi salarié, le régime d’indemnisation qui lui est le plus favorable doit être appliqué – (L.8252-2 du Code du travail ; Cass. soc., 18 mars 2020, n° 18-24.982) ; l’employeur ne saurait donc être condamné à lui verser à la fois l’indemnité de travail dissimulé et l’indemnité forfaitaire de 3 mois – (Cass. soc., 14 fév. 2018 n° 16-22.335).

Bon à savoir : L’irrégularité de la situation d’un travailleur étranger n’est pas constitutive en soi d’une faute privative des indemnités de rupture – (  Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-18.840). Mais la fraude du salarié constituait une faute grave privative des indemnités de rupture du contrat de travail et du bénéfice de l’indemnité forfaitaire en l’absence de toute faute de l’employeur dans la vérification du titre apparemment régulier – (  Cass. soc., 18 févr. 2014, n° 12-19.214).

Rupture motivée par le non-renouvellement du titre

La rupture qui découle du non-renouvellement de l’autorisation s’analyse en un licenciement dès lors qu’elle n’est pas due à un cas de force majeure. Le salarié a donc droit à l’indemnité de licenciement.

En revanche, il ne peut prétendre ni à l’indemnité de préavis – (  Cass. soc., 14 oct. 1997, n° 94-42.604) ni à l’indemnité forfaitaire de 3 mois – (Cass. soc., 3 avril 2019, n° 17-17.106). S’il peut prétendre à l’indemnité de licenciement, il ne peut prétendre à l’indemnité de licenciement pour absence de cause réelle et sérieuse – (  Cass. soc., 1^er oct. 2014 n° 13-17.745).

L’employeur peut toutefois se voir condamné à verser non seulement les indemnités de rupture, mais aussi des dommages-intérêts pour rupture abusive. Tel est le cas lorsqu’il apparaît, par exemple, qu’il a refusé de délivrer à l’intéressé l’attestation d’emploi nécessaire à la procédure de renouvellement – (  Cass. soc., 10 févr. 1998, n° 94-44.308).

par Me Alassane Sy
Avocat au Barreau de Paris
Expert en droit du travail

Fascicule mis à jour le 15 juin 2022.

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